Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2008 по делу n А48-1211/08-18. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

22 сентября  2008 г.                                              Дело № А48-1211/08-18

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября  2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 сентября  2008  г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                  Миронцевой Н.Д.,

судей                                                               Сергуткиной  В.А.

  Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Овсянниковой Е.С.

В судебное заседание явились:

от ООО «ЮниМилк»: Романичева О.Е., представитель по доверенности №120/08 от 14.08.2008г., паспорт серии 45 07 №842703, выдан ОВД Рязанского района г. Москвы 25.04.2005г.,  Лобачев Д.Ю., представитель по доверенности №121/08, паспорт серии 45 98, выдан ОВД «Зюзино» г. Москвы 20.11.1998г.,

от УФАС по Орловской области: Солдатенкова И.В., главный государственный инспектор, доверенность №3 от 12.05.2008г.

Из вызванных в судебное заседание не явились:

ЗАО «Тандер»- надлежаще извещено,

 Рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ЮниМилк»  г.Москва  на решение арбитражного суда Орловской области от 23.05.08 г., по делу № А48-1211/08-18, принятое судьей Жерновым А.А., по заявлению Общества к УФАС по Орловской области с участием третьего лица – ЗАО «Тандер» о признании недействительным решения и предписания

                                          УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЮниМилк»  обратилось в арбитражный суд с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании недействительными п.п.1, 2,4 решения от 19.02.08 г. и предписания от 04.03.08 г. № 167-07/05 АЗ (с учетом уточненных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением арбитражного суда Орловской области от 23 мая 2008 г.  в удовлетворении заявленных требований отказано.

 Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «ЮниМилк» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права. При этом, заявитель жалобы указывает на то, что Управление в ходе судебного заседания не представило ни одно доказательство законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания.   Кроме того, Общество полагает, что судом не применен закон, подлежащий применению. Оспариваемые решение и предписание вынесены УФАС с превышением полномочий.

УФАС РФ по Орловской области не согласно с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным. При этом, в своем отзыве на апелляционную жалобу, Управление указывает на то, что  при вынесении оспариваемого решения и предписания,  управлением соблюдены положения гражданского и антимонопольного законодательства. Оспариваемые ненормативные акты вынесены в рамках полномочий, определенных п.п.»а», п.2 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции.

 В настоящее судебное заседание представитель ЗАО «Тандер» не явился.

  В материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения о месте и времени судебного заседания. В связи с чем, дело рассматривается  в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Между ООО «ЮниМилк» филиал 000 ЮниМилк-Орел» (Поставщик) и ЗАО «Тандер» (Покупатель) заключен договор поставки от 01.01.07 г. № 01. Пунктом 1.5 указанного договора предусмотрена обязанность поставщика резервировать для покупателя количество товара, необходимое для поддержания ассортимента товара в магазинах Покупателя  согласно утвержденному Приложению № 1 ассортимента.

В ходе проверки условий названного выше договора и дополнительного соглашения к нему, согласно которому Продавец предоставляет Покупателю ретро-скидку по итогам месяца на все виды продукции, выпускаемой ОАО МК «Орловский» в размере 4.,5 % от действующей цены за выполнение следующих условий: - постоянное наличие согласованного и утвержденного сторонами ассортимента - 2, 5 %; - поддержание подписанных сторонами планограмм - 2 %; Покупатель выделяет Продавцу место на полках, с учетом размещения продукции блоком, в котором каждый вид продукции представлен 2 фейсингами, что согласовывается сторонами и утверждается планограммами, разработанными Продавцом и подписанными обеими сторонами.

Управление пришло к выводу, что соглашение между сторонами, указное в п. 1.5 договора и дополнительном соглашении к нему, содержит признаки нарушения п.п. 3,8 ч. 1 и ч. 2 ст. 11 Закона.

По результатам проверки Управлением вынесено решение по делу №167-07/05 АЗ от 19.02.08 г., в резолютивной части которого ответчиком признан факт нарушения ООО «ЮниМилк» и ЗАО «Тандер» п.п. 3, 8 ч. 1 и ч. 2 ст. 11 Закона при заключении соглашения о резервировании товара (п. 1.5 договора поставки от 01.01.07 г. № 01); указано о необходимости выдачи ООО «ЮниМилк» и ЗАО «Тандер» предписания о прекращении нарушения названных выше норм Закона и решения вопроса о необходимости привлечения к административной ответственности в установленном порядке (п.п. 1, 2, 4 резолютивной части решения).

Предписанием от 04.03.08 г. № 167-07/05 АЗ заявителю и 3-му лицу указано на необходимость прекратить нарушение п.п. 3, 8 ч. 1 и ч. 2 ст. 11 Закона, выразившееся в заключении соглашения о резервировании ООО «ЮниМилк» продукции для ЗАО «Тандер», содержащегося в п. 1.5 договора поставки от 01.01.07 г. № 01 и в срок до 01.04.08 г. прекратить ограничивающее конкуренцию соглашение, совершив действия, направленные на обеспечение конкуренции,   приведя   п.   1.5   договора   в   соответствии   с   требованиями антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, Общество обратилось за судебной защитой.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции не согласен с выводами суда первой инстанции в виду следующего.

В соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции конкуренция - это состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, а недобросовестной конкуренцией являются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

В силу п. 1 ст. 10 названного нормативного акта недобросовестная конкуренция не допускается.

Статьей 6 антимонопольного закона запрещены соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию.

Часть 1 ст.11 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, который сопровождается перечнем противоправных соглашений или согласованных действий.

В силу ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные (то есть не предусмотренные ч. 1 указанной статьи) соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 названного Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Пунктом 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции установлено, что признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Пунктом 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции установлено, что "вертикальным" соглашением является соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Из материалов дела видно, что между ООО «ЮниМилк» филиал ООО «ЮниМилк-Орел» (Поставщик) и ЗАО «Тандер» (Покупатель) заключен договор поставки от 01.01.07 г. № 01. Пунктом 1.5 указанного договора предусмотрена обязанность поставщика резервировать для покупателя количество товара, необходимое для поддержания ассортимента товара в магазинах Покупателя согласно утвержденному Приложением № 1 ассортименту. Указанный договор и приложение подписаны сторонами без разногласий.

То есть, в настоящем случае правоотношения между Обществом и контрагентом носят договорной характер и  основывается на принципе «свобода договора», отношения не являются публичными.

Применив указанные  нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, судебная коллегия пришла к выводу о том, что заключенный   договор   сам по себе не носит исключительного характера и не предусматривает своим результатом ограничение конкуренции на рынке,  возможностей других коммерческих организаций осуществлять деятельность по заключению аналогичных договоров не ограничивает.

Условия указанного договора   не лишают возможности существующих на рынке покупателей-субъектов хозяйственной деятельности самостоятельно конкурировать между собой в отношении молочной продукции, поставляемой ООО «ЮниМилк», ничем не ущемили права других покупателей на приобретение товара заявителя, не привели к созданию препятствий доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов.

Возможность возникновения в будущем, как последствия заключения рассматриваемого договора, - ограничения конкуренции – основана на субъективном предположении, не подтверждена административным органом достаточными доказательствами.

 Апелляционная коллегия, применив положения ст.ст. 420, 421 ГК РФ установила, что п.1.5 договора  носит рекомендательный характер и возлагает обязанности только на поставщика, поэтому спорный пункт договора нельзя рассматривать как соглашение между двумя сторонами применительно к  положениям ст. 11 Закона. 

 Кроме того,    применив положения ч.1,  2 ст. 11 и п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции в их совокупности, а также с учетом конкретных обстоятельств дела, судебная коллегия приходит к выводу  об отсутствии в действиях общества   признаков недобросовестной конкуренции,   которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы  о наличии предусмотренных законодательством оснований для признания незаконными как противоречащих положениям ч.1,  2 ст. 11 Закона о защите конкуренции вынесенных управлением решения   и предписания   являются правомерными.

            Согласно  ст. 198 АПК РФ граждане организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействитель­ными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненорма­тивный правовой акт, решение и действие(бездействие) не соответствуют зако­ну  или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие - либо обязанности, создают иные препятст­вия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельно­сти.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ в качестве основания признания недействительным ненормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления данная статья называет наличие двух обстоятельств - не соответствие акта закону или иным правовым актам и нарушение этим актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно  п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший данный акт.

Между тем, в ходе судебного разбирательства, управлением не доказан   факт ограничения Обществом своими действиями конкурентноспособности, а также препятствия осуществлению предпринимательской деятельности контрагентов.

          В связи с чем апелляционная инстанция полагает необходимым удовлетворить требования о признании недействительными предписания и решения антимонопольного органа, так как  материалами дела и административным органом не доказан факт совершения заявителем нарушения антимонопольного законодательства.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда Орловской области  следует  отменить, а апелляционную жалобу     удовлетворить.

   Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Апелляционную жалобу ООО «ЮниМилк» удовлетворить.           

Решение арбитражного суда  Орловской  области от 23.05.2008  г. по делу № А48-1211/08-18 – отменить.

Признать незаконным решения от 19.02.08 г.  и предписание № 167-07/05 АЗ от -4.03.08 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области.

            Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья                                 Миронцева Н.Д.

Судьи                                                                          Сергуткина В.А.

                                                                                             Протасов А.И.