Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2008 по делу n 08-8446/07-28. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 июля 2008 года                                                       Дело № 08-8446/07-28

г.Воронеж               

              Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2008 года.

              Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2008 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи                                          Поротикова А.И.,

Судей                                                                                    Фёдорова В.И.,  

                                                                                               Суховой И.Б.,     

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ситниковой А.Ю.,  

при участии:

от ООО «Наш город» – Кондракова О.В., по доверенности б/н от 10.12.2007 года;

от ООО «Эквивалент» представители не явились, надлежаще извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Эквивалент», г.Белгород, на решение Арбитражного суда Белгородской  области от 07.05.2008 года по делу № А08-8446/07-28,  по иску   Общества с ограниченной ответственностью «Наш город» к Обществу с ограниченной ответственностью «Эквивалент» о расторжении договора подряда и взыскании убытков (судья Полухин Р.О.),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Наш город», г.Белгород, обратилось с иском в арбитражный суд Белгородской области  к Обществу с ограниченной ответственностью  «Эквивалент», г.Белгород, о расторжении договора подряда и о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Эквивалент» в пользу истца реального ущерба в размере 16 000 руб., пени в размере 1 188 руб., упущенной выгоды в размере 79 332 руб. 50 коп.

07.05.2008 года  решением арбитражного суда Белгородской области иск удовлетворён полностью.

Не согласившись с состоявшимся решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой сослался на неполное исследование обстоятельств по делу, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельства по делу, нарушение норм материального права, в связи с чем, просил  отменить решение арбитражного суда Белгородской области от 07.05.2008 года по делу №А1А08-8446/07-28.

В судебном заседании судом апелляционной инстанции в порядке статей 159, 184, 266 АПК РФ было определено удовлетворить ходатайство   заявителя жалобы о приобщении к материалам дела копии акта № 184 от 30.11.2007 года, отзывы на апелляционную жалобу и копии писем № Е001/035 от 29.01.2007 года, № Е00/201 от 02.07.2008 года.

Представитель Общества с ограниченной ответственностью «Наш  город» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ООО «Эквивалент» в судебное заседание не явился.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении, лица, не явившегося в судебное заседание, о месте и времени судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 12 час. 20 мин. по 17 час. 30 мин.  03.07.2008 года.

Из материалов дела следует, что 23.04.2007 года между Обществом с ограниченной ответственностью «Наш город» (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «Эквивалент» (подрядчик) подписан договор   подряда № 10, по условиям которого  Подрядчик обязался  изготовить и смонтировать для Заказчика металлоконструкцию  (дымовую трубу и газоходы) согласно чертежам Заказчика, а Заказчик принять и оплатить продукцию в сроки определённые договором, а именно до 30.05.2007 года.

24.04.2007 года заказчик исполнил обязательство, предусмотренное п.3.2. договора  о предоплате в размере 50 % от стоимости продукции в течение 3 банковских дней с момента подписания договора платёжным поручением  № 211.

В связи с тем, что  ответчик свои обязательства в срок до 30.05.2007 года не исполнил, истец неоднократно направлял письма с требованием о принятии срочных мер для исполнения обязательств по договору. Однако данные письма были оставлены ответчиком без рассмотрения.

25.06.2007 года в адрес ООО «Эквивалент» истцом было направлено письмо, в соответствии с которым, срок исполнения обязательств ответчика был продлён до 01.08.2007 года.

В связи с тем, что ответчик обязательства по договору не исполнил, истец обратился с иском в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, коллегия суда апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в части  взыскания упущенной выгоды в размере 79 332 руб. 50 коп.

Согласно пункту 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Материалами дела подтверждено, что подрядчиком была допущена просрочка в выполнении работ. Нарушение сроков признается в отзыве на исковое заявление (л.д.28-29).

Указывая на изменения в чертежи изготавливаемой конструкции, вносимые заказчиком в ходе выполнения работ, как на причину просрочки, ответчик, тем не менее,  не представил необходимых доказательства в свою пользу.  Напротив, из приобщенных апелляционным судом в материалы дела по ходатайству истца писем проектной организации от 29.01.2007 и 02.07.2008 г., следует, что в содержание проекта котельной, как в целом, так и в части устройства дымоходов, изменения не вносились.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

По статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Используя указанную возможность, истец заказал выполнение оставшихся работ новому подрядчику, заключив с последним договор №29/9 от 16.08.2007 г. (л.д.14-17). Результаты работы были приняты и оплачены заказчиком, что следует из акта №184 от 30.11.2007 и платежного поручения №696 от 22.11.2007 г. (л.д.18).

Возражения ответчика о том, что подрядные работы были произведены им в полном объеме, что исключает проведение тех же работ иным лицом,  не были доказаны в ходе рассмотрения дела.

В поданной жалобе заявитель ссылается на то, что при анализе двух договоров – первоначального и последующего, видно, что они заключены на разные виды работы. Однако в отзыве на иск ответчик признает тождество предмета обоих подрядов. 

Исходя из изложенного, надлежит признать установленным факт причинения истцу реального ущерба в размере стоимости работ, порученных истцом третьему лицу.

Вместе с тем, апелляционный суд не усматривает оснований для возмещения истцу упущенной выгоды в заявленном размере. Требуя взыскать выручку, недополученную от заказчика по договору от 24.10.2006 г., которым истец обязался осуществить монтаж котельной, вместе с дымовой трубой и газоходами, подлежащими изготовлению ответчиком, ООО «Наш город» не представило свидетельств того, что неполученные суммы стали следствием действий ответчика, а не упущением самого истца. 

Заявителем апелляционной жалобы обоснованно указывается на то, что в тот момент, когда ответчик обязался изготовить и смонтировать дымовую трубу и газоходы котельной, истцом уже были нарушены сроки монтажа последней, определенные пунктом 1.4 договора №5/10-6 от 24.10.2006 г. (л.д.20-23).

Кроме того, в материалах дела отсутствуют сведения о том, что ООО «Бурэнерго», заказавшее у истца монтаж котельной по договору №5/10-6, правомерно отказалось от его исполнения. Поскольку истцом не представлено доказательств утраты права требовать от заказчика оплату выполненных работ в размере 79 332 руб. 50 коп., возможность получения дохода в указанной сумме сохраняется, а значит, оснований применять положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации об упущенной выгоде не имеется.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что суд, взыскивая одновременно убытки и пеню, не применил общее правило о зачетном характере неустойки, предусмотренное действующим гражданским законодательством.

Апелляционный суд находит данный довод обоснованным.

Пунктом 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.  Взыскание убытков сверх неустойки возможно лишь в случаях, предусмотренных законом или договором.

Так как условиями договора, заключенного между сторонами, иное не предусмотрено, суду первой инстанции следовало в силу абзаца 1 пункта 1 указанной статьи  394 Кодекса зачесть сумму неустойки в счет взыскиваемых убытков.

Учитывая, что величина реального ущерба, причиненного истцу, составляет 16 000 руб., а размер неустойки - 1 188 руб., апелляционный суд полагает необходимым взыскать с ответчика 16 000 руб., из которых убытки в части, не покрытой неустойкой, составляют 14 812 руб., а сама неустойка – 1 188 руб., во взыскании упущенной выгоды в размере 79 332 руб. 50 коп. надлежит отказать, в остальной части решение оставить без изменения.

При таких обстоятельствах апелляционных суд считает необходимым отменить решение в части  взыскания упущенной выгоды в размере   79 332 руб. 50 коп., в части взыскания реального ущерба и размере неустойки изменить.  Взыскать  с ответчика 16 000 руб., из них: убытки в части, не покрытой неустойкой, составляют 14 812 руб., неустойка  в размере 1 188 руб. В части  расторжения договора подряда № 10 от 23.10.2007 года, заключённого между ООО «Наш город» и ООО «Эквивалент» решение оставить без изменения.

В соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Взыскать с ответчика в пользу истца 2 640 руб. 00 коп. государственной пошлины за рассмотрение иска.

В связи с тем, что апелляционная жалоба удовлетворена частично, государственная пошлина в размере 500 руб., уплаченная за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежит взысканию с ответчика в пользу  истца.

Руководствуясь статьями 110, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Белгородской  области от 07.05.2008г. по делу № А08-8446/07-28 – отменить в части.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью «Наш город», г.Белгород, во   взыскания упущенной выгоды в размере   79 332 руб. 50 коп.,

Взыскать  с Общества с ограниченной ответственностью «Эквивалент» в пользу Общества с ограниченной ответственностью  «Наш город» 16 000 руб., из них: убытки в части, не покрытой неустойкой - 14 812 руб., неустойка  в размере 1 188 руб., и 2 562 руб. 88 коп.  государственной пошлины за рассмотрение иска.

Выдать Обществу с ограниченной ответственностью «Наш город» справку на возврат из федерального бюджета госпошлины по иску в сумме 2 832 руб. 77 коп., уплаченную платёжным поручением от 13.12.2007 года № 746 в сумме 5395 руб. 65 коп.

В части  расторжения договора подряда № 10 от 23.10.2007 года, заключённого между Обществом с ограниченной ответственностью «Наш город», г.Белгород  и Обществом с ограниченной ответственностью «Эквивалент», г.Белгород, решение оставить без изменения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Наш город» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Эквивалент»  500 руб. 00 коп. расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья:                                         А.И. Поротиков

Судьи:                                                                                  В.И. Фёдоров

                                                                                              И.Б. Сухова