Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2014 по делу n А14-2208/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 декабря 2014 года                                                 Дело № А14-2208/2014

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 26.11.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.12.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

Донцова П.В.,

Семенюта Е.А.,

Миронцевой Н.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502, г. Воронеж, ул. Плехановская, 14):

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568, г. Воронеж, ул. Плехановская, 53):

от общества с ограниченной ответственностью «ОТРАСЛЕВОЙ.РУ» (ОГРН 1107746189110, ИНН 7709849728, г. Москва, ул. Нижегородская, д. 32, стр. 15) :

от общества с ограниченной ответственностью «Промышленный мир Черноземья» (ОГРН 1033600045181, ИНН 3666092017, г. Воронеж, пр-т Революции, 33б, нежилое встроенное помещение 1 в литере А. оф. 8):

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 11.08.2014г. по делу №А14-2208/2014 (судья Попова Л.В.), по заявлению открытого акционерного общества «Концерн «Созвездие» (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568), о признании незаконными решения и предписания от 21.02.2014г. по делу № 62-17к,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ОТРАСЛЕВОЙ.РУ», общество с ограниченной ответственностью «Промышленный мир Черноземья»,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Концерн «Созвездие» (далее - ОАО «Концерн «Созвездие», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области, Управление, антимонопольный орган) от 21.02.2014 по делу № 62-17к.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ОТРАСЛЕВОЙ.РУ», общество с ограниченной ответственностью «Промышленный мир Черноземья» (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 11.08.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ОАО «Концерн «Созвездие» указывает, что:

- судом не исследованы доказательства и не дана оценка фактам, содержащимся в письменных объяснениях заявителя, в которых на основании финансово-экономического анализа доказано, что проведение мероприятий по снижению кредитного риска, связанного с невыполнением контрагентами (размер выручки которых за год ниже 1 млрд. руб.) обязательств по договорам с ОАО «Концерн «Созвездие», позволит минимизировать величину вероятных потерь в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств поставщиками по договорам, заключенным обществом за счет бюджетных инвестиций;

- УФАС по Воронежской области не доказаны наступление или возможность наступления негативных последствий для конкурентной среды, а равно причинно-следственная связь между действиями заказчика и наступившими (возможными) негативными последствиями; УФАС не определен товарный рынок, не установлены его временные, продуктовые и географические границы, наличие конкурентных отношений на нем;

- само по себе стремление заказчика торгов определить победителем конкурса более профессионального и конкурентоспособного участника не свидетельствует об ограничении доступа к участию в торгах, созданию преимущественных условий, данная позиция нашла отражение в практике арбитражных судов;

- вывод заявителя о том, что законодательство РФ и Положение о закупках ОАО «Концерн «Созвездие» предоставляют заказчику право самостоятельно определять требования к участникам закупки, подтверждается сложившейся судебной практикой (постановление   ФАС  Волго-Вятского округа от 23 октября 2013 по делу А29-1623/2013);

- у антимонопольного орган отсутствовали основания   для  рассмотрения  жалобы ООО «ОТРАСЛЕВОЙ.РУ», в которой  не указано, какие положения части 10 статьи 3 ФЗ №223 «О закупках» нарушены  заказчиком (постановление ФАС  Восточно – Сибирского округа от 10.10.2013 по делу А19-22577/2012, постановление ФАС Северо – западного округа от 11.04.2013 по делу  А05-7570/2012, постановление   3 ААС от 09.07.2013 по делу А33-1637/2013, решение  АС  Калужской области от 08.02.2013 по делу А23-4854/2012, определение  ВАС  РФ №ВАС-9689/13 от 05.08.2013).

В судебное заседание апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, не явились, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц.

Судебное заседание откладывалось с 08.10.2014 до 05.11.2014, с 05.11.2014 до 26.11.2014.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы, письменных пояснений, объяснений, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Как видно из материалов дела, решением Совета директоров ОАО «Концерн «Созвездие», изложенном в протоколе от 21.02.2013 № 8/7, утверждено Положение о закупочной деятельности ОАО «Концерн «Созвездие» (далее – Положение), вступившее в действие с 01.03.2013, пунктом 5.2. которого предусмотрено, что при проведении процедур закупки Заказчик вправе установить квалифицированные требования к участникам закупки, а именно: наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора; положительная деловая репутация, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг; иные квалификационные требования.

При этом в документации процедуры закупки должны быть установлены четкие параметры определения и предельные показатели достаточности и необходимости обладания участниками указанными ресурсами и характеристиками для исполнения предполагаемого договора, позволяющие однозначно определить соответствие или несоответствие участника процедуры закупки установленным требованиям.

В приложении 1 к Положению определены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе и запросе предложений (т.1 л.д. 109-112).

На основании трехстороннего договора между Минпромторгом России, Росимуществом и ОАО «Концерн «Созвездие» Российская Федерация предоставляет бюджетные инвестиции на реконструкцию и техническое перевооружение ОАО «Концерн «Созвездие» (т. 1, л.д. 113-123).

ОАО «Концерн «Созвездие» опубликованы на официальном сайте www.zakupki.gom.ru и ОАО «ЕЭТП» www.roseltorg.ru извещение №30121300053, документация, проект договора на поставку установки гидроабразивной резки STM WS3020 Premium BS с реестровым номером 30.1-9/12-117Э на сумму 12650000 руб. Дата окончания подачи заявок 09 час.00 мин 30.01.2014 (с учетом изменений).

ОАО «Концерн «Созвездие» 30.12.2013 разработало и утвердило документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки установки гидроаброзивной резки STM WS3020 Premium BS № 30.1-9/12-117Э.

Подпункт 6 пункта 7 информационной карты и пункт 12.4 документации об открытом аукционе в электронной форме содержат требование, предъявляемое к участнику размещения заказа: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа».

В УФАС по Воронежской области 11.02.2014 поступила жалоба ООО «ОТРАСЛЕВОЙ.РУ» г.Москва на действия Заказчика – ОАО «Концерн «Созвездие» при проведении спорного аукциона. В жалобе третье лицо указывает на то обстоятельство, что требование к участнику, установленное в подпунктом 6 пункта 7 информационной карты и пунктом 12.4 документации об аукционе ограничивают конкуренцию, следовательно, данное требование установлено Заказчиком неправомерно.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ОТРАСЛЕВОЙ.РУ» 17.02.2014 УФАС по Воронежской области возбудило дело № 62-17К в отношении ОАО «Концерн «Созвездие» по признакам нарушения хозяйствующим субъектом части 1 статьи 17 Закона РФ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), в части установления в документации об открытом аукционе в электронной форме требований к участникам размещения заказа: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа (извещение № 313007268071).

Определением от 17.02.2014 рассмотрение дела № 62-17К было назначено на 19.02.2014.

По итогам рассмотрения дела № 62-17К УФАС по Воронежской области 21.02.2014 (резолютивная часть объявлена 19.02.2014) было принято решение о признании факта нарушения ОАО «Концерн «Совездие» части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку установки гидроаброзивной резки STM WS3020 Premium BS № 30.1-9/12-117Э (извещение № 30121300053), путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: «размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа» (п.7 раздел I «Информационная карта открытого аукциона в электронной форме», п. 12.4 раздела II документации об аукционе), что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки измерительного оборудования.

ОАО «Концерн «Созвездие» 21.02.2014 выданы предписания об устранении данного нарушения путем аннулирования спорного аукциона.

Не согласившись с решением антимонопольного органа и выданным предписанием, полагая, что действующим законодательством заказчику предоставлено право самостоятельно определять требования к участникам закупок, ООО «ОТРАСЛЕВОЙ.РУ»  не являлось участником аукциона, в связи с чем, УФАС по Воронежской области не имело право рассматривать его жалобу, заявитель обратился в суд с указанными требованиями.

Арбитражный суд области отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на то, что реализация права заказчика на самостоятельное установление требований к участникам закупки и перечню документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, должна осуществляться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом №223-ФЗ принципов, а также запретов, перечисленных в статье 17 Закона №135-ФЗ.

Кроме того, суд области пришел к выводу о том, что установление требования аукционной документации в части размера выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку годовой размер выручки участника не может свидетельствовать о большем профессионализме на рынке продажи оборудования, и, безусловно, приводит к ограничению конкуренции.

Суд первой инстанции также указал, что требования о размере выручки участника размещения заказа направлены лишь на создание отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе, в связи с чем, суд пришел к выводу о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

УФАС по Воронежской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного