Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2008 по делу n А14-9906/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

31 января 2008 года                                                      Дело № А14-9906/2007

г.Воронеж                                                                                             315/8

Резолютивная часть постановления объявлена

24 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен

31 января 2008 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Поротикова А.И.,

Судей

Алферовой Е.Е.,

Барковой В.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Медковой Е.А.,

при участии:

от ОАО «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала – Лазарева Ю.А., и.о. начальника Управления правового обеспечения, по доверенности № 79 от 15.01.2008 года; Зиза Г.И., инженера электросвязи, по доверенности № 78 от 14.01.2008 года; Зверева М.В., начальника службы организации продаж  и обслуживания, по доверенности № 77 от 14.01.2008 года;

от ЗАО «Кодотел» - Воронова С.Л., начальника юридического отдела, паспорт серии 2000 № 323765; Масловой Т.Н., адвоката, по доверенности № б/н от 09.01.2008 года;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Открытого акционерного общества «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала,  г.Воронеж,  на решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.11.2007г. по делу № А14-9906/2007/315/8  (судья Сазыкина А.В.), по иску Закрытого акционерного общества «Кодотел», г.Воронеж, к Открытому акционерному обществу «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала,  г.Воронеж, об обязании исполнить обязательства по договору (судья Сазыкина А.В.),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Кодотел», г. Воронеж, обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к Открытому акционерному обществу «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала, г.Воронеж, об обязании восстановить необоснованно прекращённый 05.09.2007 года пропуск трафика  присоединённых операторов ЗАО «Кодотел» на местном уровне, обязанность обеспечения которого предусмотрена договорами № 011/06-П от 01.09.2006 года, № 028/07-П/ВЗ от 26.03.2007 года.

В ходе судебного разбирательства в порядке статей  49, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции принял уточнения истца исковых требований. Истец  просил обязать ответчика не допускать прекращение пропуска трафика на сеть ОАО «Центр Телеком» в лице Воронежского филиала, г. Воронеж, от присоединенных операторов ЗАО « Кодотел» через точки присоединения на местном уровне.

17.09.2007 года определением  Арбитражного суда Воронежской области, по заявлению истца, приняты обеспечительные меры  в  виде  запрета  Открытому   акционерному  обществу   «ЦентрТелеком»   в  лице Воронежского филиала,  г.  Воронеж,  прекращения пропуска трафика    присоединенных операторов ЗАО « Кодотел», г. Воронеж,  подвижной связи на сеть ОАО « ЦентрТелеком» в   лице   Воронежского   филиала,    через   узлы   местной   телефонной   связи   ОАО   «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала и ЗАО «Кодотел», присоединенных на, местном уровне присоединения согласно заключенному договору №011/06-П от 01.09.06г.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 16.11.2007 года по делу № А14-9906/2007/315/8 иск Закрытого акционерного общества «Кодотел», г.Воронеж удовлетворён, Открытое акционерное общество «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала, г.Воронеж, обязано не допускать прекращение пропуска трафика, обязанность обеспечения которого предусмотрена договором № 011/06-П от 01.09.2006 года, на сеть ОАО «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала, г.Воронеж, от присоединённых операторов ЗАО «Кодотел» через точки присоединения на местном уровне.

Не согласившись с состоявшимся решением, Открытое акционерное общество «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала обратилось с апелляционной жалобой, в которой сослалось на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем,  просило  решение суда первой инстанции отменить, а  апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Открытого акционерного общества «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала поддержал доводы апелляционной жалобы, считает решение суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене, а апелляционная жалоба–удовлетворению.

Представители Закрытого акционерного общества «Кодотел» возражали против доводов апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 17.01.2008 года по 24.01.2008 года, для  предоставления дополнительных доказательств по делу.

Коллегия суда апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав  участвующих в судебном заседании лиц, считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене,  а апелляционная жалоба  Открытого акционерного общества «ЦентрТелеком» удовлетворению по следующим основаниям.

Как  следует из материалов дела, 01.09.2006 года  между Закрытым акционерным обществом «Кодотел»  (Оператором) и Открытым акционерным обществом «Центральная телекоммуникационная компания» (далее ОАО «ЦентрТелеком») в лице Воронежского филиала  заключен договор № 011/06-П, по условиями которого, ОАО «ЦентрТелеком» обязалось ежедневно и круглосуточно оказывать истцу услуги присоединения и пропуска трафика на местном уровне присоединения, а именно: услугу местного завершения вызова и услугу местного завершения вызова на сеть другого оператора, а Оператор, в свою очередь, принял на себя встречное обязательство оплачивать оказанные услуги по тарифам, указанным в Приложений № 3 к договору.

Пунктом 10.2 договора  от 01.09.2006 года предусмотрено, что  договор заключён сроком действия до 31.02.2006 года  с возможностью пролонгации. Доказательств расторжения договора сторонами в материалы дела не представлено.

Пунктом 2.2.9 договора, Оператор обязался осуществлять пропуск трафика на сеть ОАО «ЦентрТелеком» только с номеров диапазона нумерации, закрепленного в установленном нормативно-правовыми актами порядке за сетью Оператора, а также за сетями операторов, присоединенных к сети связи Оператора, при наличии соответствующего права присоединения сетей связи данных Операторов, указанного в лицензии Оператора.

По условиям договора  Оператор обязался информировать о присоединении к своей сети связи сетей связи других операторов с указанием диапазона нумерации, закрепленного за сетями других операторов не позднее чем за 10 ( десять) дней до начала осуществления работ по монтажу и наладке средств связи, образующих точки присоединения к сети Оператора сетей связи других операторов.

26.03.2007 года между сторонами заключен договор № 028/07-П/ВЗ на оказание аналогичных услуг присоединения и пропуска трафика, но на зоновом уровне присоединения.

16.02.2007 года  письмом №54 ЗАО «Кодотел» информировало ОАО «ЦентрТелеком» о пропуске трафика присоединенных операторов определенной нумерации на сеть Воронежской филиала ОАО «ЦентрТелеком».

06.09.2007 года  дежурным инженером Гуменниковым Л.В. и начальником центра коммуникаций Закрытого акционерного общества «Кодотел» Корневым В.А. составлен акт № 250/1 о том, что  вышеперечисленными лицами установлено прекращение пропуска трафика от операторов подвижной связи через сеть ЗАО «Кодотел» на сеть ОАО «ЦентрТелеком» 05.09.2007 года в 11:30.

19.09.2007 года  ответчиком составлен акт в результате проверки биллинговой системы Воронежского филиала ОАО «ЦентрТелеком» за 17 дней сентября 2007 года по пропуску трафика к сети «Кодотел», в ходе которой установлено, что с 01.09.2007 года по 17.09.2007 года ограничений пропуска  трафика не обнаружено.

Закрытое акционерное общество «Кодотел» обратилось с иском в суд, полагая, что  ответчиком 05.09.2007года в нарушение договора № 011/06-П от 01.09.06г. был прекращен пропуск трафика на сеть ОАО «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала, г. Воронеж, от присоединенных операторов ЗАО «Кодотел» через точки присоединения на местном уровне.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства  арбитражный суд по имеющимся в деле  и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

По своему существу первоначальные требования истца были направлены на пресечение действий, нарушающих его право, а также присуждение ответчика к исполнению в натуре обязанностей, вытекающих из договора №011/06-П от 01.09.2006 г.

Защита гражданских прав подобным способом предусмотрена статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Анализ названной нормы позволяет заключить, что основанием для понуждения исполнить обязанность в натуре является отказ или уклонение должника от исполнения обязательства, имеющий место на момент рассмотрения спора.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанций, обстоятельства, указывающие на неисполнение договора №№011/06-П от 01.09.2006 г, не выявлены.

Напротив, установлено, что ответчик продолжает оказывать услуги по пропуску трафика и присоединению, как того требует п.2.1.5 договора №011/06-П от 01.09.2006 г.

Данное обстоятельство сторонами не оспаривается (л.д.135) и подтверждается актами технической проверки трафика от 24.09.2007 г.; 27.09.2007 г. (л.д.106,107).

В последующем истец изменил предмет иска, требуя запретить ответчику действия, нарушающие право истца на пропуск трафика по спорному обязательству.

Изменив предмет исковых требований (л.д.109), ЗАО «Кодотел» добивался того, чтобы ОАО «Центртелеком» в будущем не нарушал обязательство по пропуску трафика.  Целью предъявленного требования, тем самым, явилось судебное признание обязанности ответчика соблюдать условия договора № 011/06-П от 01.09.2006 г.

Между тем подобная обязанность прямо установлена нормами закона и условиями договора и не требует подтверждения со стороны суда. К тому же она не оспаривается ответчиком, который не отказывается от исполнения взятых на себя обязательств.

Помимо этого, суд первой инстанции, присуждая ОАО «ЦентрТелеком» не совершать действий, допускающих прекращение пропуска трафика, не выяснил возможность реального исполнения принятого решения. Тогда как Федеральный закон «Об исполнительном производстве» не предусматривает подобных мер принудительного исполнения.

Актами совершения исполнительных действий от 18.09.2007 г. (л.д.104) и 21.09.2007 г. (л.д.105) подтверждается затруднительность контроля за пропуском трафика операторами связи со стороны судебного пристава-исполнителя, не обладающего для этого необходимыми средствами и навыками. Осуществление подобных функций не входит в задачи органов принудительного исполнения судебных актов и возложено законом на иные службы.

Федеральным законом № 126-ФЗ «О связи» (пунктами 1, 4 статьи 27), Постановлением Правительства РФ от 06.06.2007 № 354 полномочиями по осуществлению государственного контроля и надзора в области связи наделена Федеральная служба по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 марта 2005 г. № 110 установлен Порядок осуществления государственного надзора в области связи, пункт 4 которого предписывает надзорному органу осуществлять проверки соблюдения операторами связи требований к пропуску трафика.

Таким образом, истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, осуществление которого не предусмотрено Федеральным законом "Об исполнительном производстве" или иными правовыми актами Российской Федерации.

В случае ненадлежащего исполнения договорных обязательств, выражающихся, в частности, в перерывах пропуска трафика, истец не лишен возможности требовать возмещения понесенных в связи с этим расходов, иных убытков,  а также поручать выполнение обязательства третьему лицу за счет должника в порядке статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.11.2007 года по делу № А14-9906/2007/315/8   следует отменить, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «ЦентрТелеком» в лице Воронежского филиала - удовлетворить.

Отказать Закрытому акционерному обществу «Кодотел», г.Воронеж в удовлетворении иска.

Государственная пошлина  за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб. 00 коп. в соответствии с положениями  ст. 110 АПК РФ подлежит взысканию с Закрытого акционерного общества «Кодотел», г.Воронеж  в пользу Открытого акционерного общества «Центральная телекоммуникационная компания» в лице Воронежского филиала.

Руководствуясь статьями 110, 267, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.11.2007 года по делу № А14-9906/2007/315/8   следует отменить, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

Отказать Закрытому акционерному обществу «Кодотел», г.Воронеж в удовлетворении иска.

Взыскать с Закрытого акционерного общества «Кодотел», г.Воронеж в пользу Открытого акционерного общества «Центральная телекоммуникационная компания» в лице Воронежского филиала государственную пошлину размере 1 000 руб. 00 коп. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья:                                         А.И. Поротиков

Судьи:                                                                                  В.М. Баркова

Е.Е. Алфёрова