Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2009 по делу n А64-5863/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

10 декабря 2009 года                                                        Дело №А64-5863/09

г. Воронеж                                                                                                                                    

Резолютивная часть постановления объявлена 03.12.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.12.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                              Семенюта Е.А.

судей                                                                                         Сергуткиной В.А.

                                                                                         Протасова А.И.                                                                                

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от Управления внутренних дел по г. Тамбову: представители не явились, извещены надлежащим образом;

ИП Неудачный А.В.: не явился, надлежащим образом уведомлен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.10.2009 г. по делу №А64-5863/09 (судья Е.И.Михеева) по заявлению Управления внутренних дел по г. Тамбову к индивидуальному предпринимателю Неудачному Алексею Владимировичу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ      

                                        УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Тамбову (далее по тексту – УВД по г. Тамбову, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Неудачного Алексея Владимировича (далее по тексту – ИП Неудачный А.В., Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 09.10.2009 г. по делу №А64-5863/09 в удовлетворении  заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, УВД по г. Тамбову обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт и вынести по делу новое решение о привлечении ИП Неудачного А.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление ссылается на то, что исключение из Федерального закона от 08.08.2001 г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» нормы, обязывающей лицензировать деятельность по организации и проведению азартных игр, не освобождает от ответственности за осуществление такой деятельности без специального разрешения (лицензии), поскольку обязанность организаторов азартных игр получать данные разрешения на осуществление этой деятельности в специально определенных игорных зонах установлена статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ). По мнению Управления, возможность осуществления игорной деятельности только в особой зоне либо в специальном помещении является лишь специальным условием осуществления игорной деятельности. УВД по г. Тамбову полагает, что взаимоотношения между работниками и клиентами Предпринимателя, характеристика помещения и расположенного в нем оборудования свидетельствуют о фактической организации ИП Неудачным А.В. азартной игры, и указывает на ничтожность субагентского договора по предоставлению доступа к сети Интернет ввиду отсутствия у Предпринимателя лицензии на осуществление данного вида деятельности.

УВД по г. Тамбову, надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание представителей не направило.

ИП Неудачный А.В., надлежащим образом уведомленный, в судебное заседание не явился.

В порядке ст.ст. 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом уведомленных УВД по г. Тамбову и ИП Неудачного А.В.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционная инстанция находит, что обжалуемое решение отмене не подлежит.

Как видно из материалов дела, индивидуальный предприниматель Неудачный А.В. согласно договора от 24.04.2009 г. является арендатором  нежилого помещения , расположенного по адресу г.Тамбов, ул.Базарная, д.110, №8 общей площадью 40 кв.м.

20.05.2009 г. между ИП Неудачным А.В. и ОАО «ЦентрТелеком» заключен договор на предоставление услуг «Доступ к сети Интернет по технологии ADSL».

Кроме того, в соответствии с субагентским договором №20/37 от 29.05.2009 г. , заключенным между ООО «Энтер» и ИП Неудачным А.В., по которому последний является субагентом, и с условиями договора, субагент обязуется по поручению Агента осуществлять действия по приему депозитов ( внесение средств в систему расчетов ASM-Money) от Клиентов (физических или юридических лиц) , передавать депозиты, принятые от Климентов (отправителей) Клиентам (получателям) по указанным реквизитам, производить выплату Клиентам денежных средств, имеющихся на балансе в системе, с удержанием комиссии, перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат. 

14.08.2009 г. сотрудниками УВД по Тамбовской области были проведены проверочные мероприятия в Интернет-кафе ИП Неудачного А.В., расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Базарная, д.110 (помещение арендуемое предпринимателем).

В ходе мероприятий сотрудниками УВД был составлен протокол проверочной закупки от 14.08.2009 г., протокол осмотра места происшествия от 14.08.2009 г.

Согласно протокола проверочной закупки гр.Пилягиным А.В. оператору Интернет-кафе были переданы деньги в сумме 100 руб., что свидетельствует о том, что в результате оказанной гражданину услуги имела место  организация и проведение азартных игр. 

Их протокола осмотра от 14.08.2009 г. в помещении Интернет-кафе ИП Неудачного А.В., расположенного по адресу: г. Тамбов, ул. Базарная, д.110, усматривается, что сотрудниками милиции произведено изъятие субагентского договора №20/37 на 6 листах, копии доверенности от 29.05.2009г. на 1 листе, копии выписки из пр. №2 от 29.05.2009г. на 1 листе, копии свидетельства о государственной регистрации на 1 листе, копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе на 1 листе, копии лицензии №54689 на 1 листе, копии условий осуществлении деятельности на 2 листах, четырех Интернет-терминалов с серийными номерами 000453, 000451, 000450, 000452, четырех ключей.

Согласно показаний свидетеля Пилягина А.В. , последний 14.08.2009 г., находясь в помещении Интернет кафе ИП Неудачного А.В., для осуществления азартной игры передал оператору денежные средства в сумме 100 руб., которые оператор зачислил на игровой терминал №4. Спустя некоторое время, сумма кредитов стала равна нулю, переданная сумма денег не была возвращена, поскольку была проиграна.   

По результатам проверки, на основании свидетельских показаний и собранных материалов, УВД по г. Тамбову сделан вывод о том, что ИП Неудачным А.В. в помещении Интернет-кафе, расположенного по адресу: г. Тамбов, ул. Базарная, д.110, осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с денежным выигрышем в сети Интернет при помощи компьютерного оборудования без лицензии на право организации и содержания игорных заведений, что является нарушением требований ФЗ РФ № 244-ФЗ от 29.12.06 г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ).

10.09.2009 г. по факту совершения административного правонарушения в отношении ИП Неудачного А.В. составлен протокол об административном правонарушении ББ №701874 по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ Управление внутренних дел по г. Тамбову обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении ИП Неудачного А.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр в Интернет-кафе, об отсутствии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция находит выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими установленным по делу фактическим обстоятельствам исходя из следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для должностных лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Поскольку в силу пункта 3 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, то правило, установленное выше, распространяется также и на индивидуальных предпринимателей.

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В случае же, если законом установлен запрет на осуществление того или иного вида деятельности, то независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) данная деятельность является незаконной и ее осуществление влечет предусмотренную законом ответственность.

Материалами дела подтверждается, что Управление обратилось с заявлением о привлечении ИП Неудачного А.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отразив событие противоправного деяния как факт организации и проведения азартных игр в сети Интернет с использованием компьютерного оборудования в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – Закон №244-ФЗ).

Частью 1 статьи 5 Закона №244-ФЗ закреплено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

При этом частью 3 названное статьи установлен запрет на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи.

Таким образом, с вступлением в силу Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети «Интернет» запрещена всем лицам на всей территории Российской Федерации независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление и является незаконной, несмотря на то, что КоАП РФ не установил ответственность за осуществление этой деятельности.

В связи с чем нельзя рассматривать в качестве обязательного условия легальности указанной деятельности наличие специального разрешения (лицензии) на ее осуществление, так как получение этого разрешения не повлияет на законность осуществляемой деятельности.

С 30.06.2009 г. вступил в силу пункт 1 статьи 17 Закона №244-ФЗ, в соответствии с которым признаны утратившими силу подпункты 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавшие необходимость лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии с частью 4 Закона №244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона №944-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых