Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2009 по делу n А14-7026-2009/129/33. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

31 августа  2009 г.                                    Дело № А14-7026-2009/129/33

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 31.08.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  31.08.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Миронцевой Н.Д.,

судей                                                               Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Воронежской области: Борисов А.М., начальник отделения по доверенности № 51/2849 от 30.06.2009;

от ИП Григорьевой Е.Н.: Сазонов А.Л., представитель по доверенности от 13.03.200 № 36-02/162613;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Воронежской области и индивидуального предпринимателя Григорьевой Е.Н. на решение Арбитражного суда Воронежской области от 10.07.2009 по делу                     № А14-7026-2009/129/33 (судья Данилов Г.Ю.) по заявлению  Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Воронежской области к индивидуальному предпринимателю Григорьевой Елене Николаевне о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ);

УСТАНОВИЛ:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению   административного   законодательства   ГУВД   Воронежской   области (далее также – административный орган, орган внутренних дел) обратился в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, индивидуального предпринимателя Григорьевой Елены Николаевны (далее также – предприниматель).

Решением арбитражного суда Воронежской области от 10.07.2009  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Дополнительным решением по делу от 21.07.2009 суд обязал Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД Воронежской области возвратить индивидуальному предпринимателю Григорьевой Елене Николаевне игровые автоматы в количестве 12 штук и ключи от игровых автоматов в количестве 12 штук, изъятые согласно протоколу изъятия вещей и документов от 13.05.2009 из помещения, расположенного по адресу: Воронежская область, г.Павловск, ул. 40 Лет Октября, 5Б. Дополнительное решение по делу стороны не обжалуют.

Не согласившись с решением по делу от 10.07.2009, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. Полагает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права (ст. 3, ч. 9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ от 20.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр»). Также в обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве». В судебном заседании представитель Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению   административного   законодательства   ГУВД   Воронежской   области доводы апелляционной жалобы поддержал.

Дополнительное решение не обжалуется.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу предприниматель указал, что, по его мнению, вывод суда о том, что ИП Григорьева Е.Н. не может быть привлечена к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, основан на нормах закона. В обоснование указанного довода сослался на ч. 1 ст. 24.5, ч. 2 ст. 1.7  КоАП РФ. Кроме того, полагает истекшим срок давности привлечения к административной ответственности.

С принятым по делу решением не согласен, также,  предприниматель, обратившийся с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, исключить из мотивировочной части выводы о том, что ИП Григорьева Е.Н. осуществляла деятельность по организации и проведению азартных игр и что она использовала в своей деятельности игровые автоматы. Полагает, что в действиях предпринимателя отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, имела место организация и проведение стимулирующей лотереи. Считает, что при рассмотрении дела суд принял во внимание недопустимые доказательства. В судебном заседании представитель ИП Григорьевой Е.Н. доводы апелляционной жалобы поддержал.

Орган внутренних дел письменного отзыва на апелляционную жалобу предпринимателя не представил.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, оценив все в совокупности, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого решения суда.

Как установлено судом, Григорьева Елена Николаевна зарегистрирована МИ ФНС России № 12 по Воронежской области в качестве индивидуального предпринимателя 05.03.2008 за основным государственным регистрационным номером 308366806500060 (свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей серии 36 № 002919854).

Сотрудники ЦБППРИАЗ ГУВД Воронежской области 13.05.2009 провели проверку информации о незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр интернет-салона «Interas» ИП Григорьевой Е.Н., расположенном по адресу: Воронежская область, г. Павловск, ул. 40 лет Октября, д. 5б.

В ходе проверки сотрудником милиции проведена проверочная игра на электронном оборудовании на сумму 100 руб. Администратор-кассир предпринимателя Алаева А.В. получила от сотрудника ЦБППРИАЗ ГУВД Воронежской области денежные средства в сумме 100 руб. Далее Алаева А.В. при помощи магнитной карты ввела эквивалент денежной суммы в игровой автомат с игрой «Crazy monkey», после чего сотрудником милиции осуществлялась игра на автомате, путем нажатия на кнопки, изменения ставок и игровых линий.

Кроме того, проверкой установлено, что в помещении интернет-салона находились 12 единиц электронного оборудования в рабочем состоянии, доступ к которым был предоставлен другим игрокам; у предпринимателя отсутствует лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр.

По результатам проверки составлены протокол осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, рапорты сотрудников милиции, отобраны объяснения у лиц, находящихся в интернет-салоне.

На основании указанных документов инспектором ЦМБППРИАЗ ГУВД Воронежской области составлен протокол об административном правонарушении АЗ №208062 от 03.06.2009 в котором указано, что предпринимателем нарушен Федеральный закон от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Закон № 128-ФЗ), вменено совершение  административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы об административном правонарушении ИП Григорьевой Е.Н. были направлены в соответствии с п. 3 ст. 23.1 КоАП РФ в Арбитражный суд Воронежской области для рассмотрения и принятия решения.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования и об  отсутствии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности за совершение вменяемого административного правонарушении. Апелляционная коллегия соглашается с указанным выводом арбитражного суда первой инстанции, при рассмотрении дела руководствуется следующим.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В силу ст. 2 Закона № 128-ФЗ к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом.

Согласно п. 77 ч. 1 ст. 17 Закона № 128-ФЗ (в редакции, действавовшей в момент проверки) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра — это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш — это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат — это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

В соответствии с пп. 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее — Закон № 138-ФЗ) лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи – осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. В ходе проверочной игры лотерейный билет продан и передан не был. Указанные обстоятельства подтверждаются рапортами сотрудников милиции, объяснениями Книевской Е.В., Бондаревой Ю.С. иными доказательствами по делу.

Опрошенная кассир-оператор Алаева А.В. подтвердила факт невыдачи лотерейного билета, кроме того указала, что розыгрыш призового фонда она не проводит, при выигрыше клиенту выдаются денежные средства.

Кроме того, как следует из материалов дела, после передачи оператору денежных средств, а также при проведении игры предоставление в пользование потребителям на время компьютеров не осуществлялось. Согласно представленным Федеральной налоговой службой условий проведения указанной стимулирующей лотереи розыгрыш призового фонда проводится организатором лотереи единовременно ежедневными тиражами между всеми участниками. Тиражи проводятся ежедневно в 10.00 по московскому времени членом тиражной комиссии.

Таким образом, условиями указанной лотереи не предусмотрена возможность самостоятельного участия игроков в розыгрыше лотереи на лототроне в течение неограниченного времени.

Арбитражным судом первой инстанции также обоснованно учтено, что при проведении проверки сотрудникам милиции представлялись сведения о проведении иной лотереи – «ЛОТоткрытка», условия которой также не предоставляют участникам возможности самостоятельного розыгрыша призового фонда с помощью электронного оборудования.

Согласно   ст.  364  Налогового  кодекса  Российской  Федерации  под  игорным бизнесом понимается предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ, услуг.

Игровым автоматом признается специальное оборудованное (механическое, электрическое, электронное или иное техническое), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

По делу установлено, что у предпринимателя имеется лицензия, выданная 21.09.2004 со сроком действия до 21.09.2009.

Вместе с тем, в  соответствии со ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» с 01.01.2007 имеющие соответствующие лицензии игорные заведения вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года только при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона.

Частью статьи 16 указанного закона предусмотрено, что принятые органами государственной власти субъектов Российской Федерации до дня вступления в силу настоящего Федерального закона решения о запрете деятельности по организации и проведению азартных игр (в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений), об установлении ограничений этой деятельности на территории субъекта Российской Федерации (за исключением игорных зон) сохраняют свое действие.

  Законом