Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2009 по делу n А64-7217/08-24. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                         П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

13 апреля 2009 года                                                  Дело № А64-7217/08-24

г.Воронеж 

Резолютивная часть постановления объявлена 08.04.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  13.04.2009  г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                         Миронцевой Н.Д.,

судей:                                                                   Шеина А.Е.,

                                                                                 Осиповой М.Б.,

 при ведении протокола судебного заседания   секретарем Бутыриной  Е.А.,

Из вызванных в судебное заседание не явились:

 от  Инспекции ФНС России по г.Тамбову: представители не явились, надлежаще извещена.

от  ИП Мерзликиной Л.Н.: представители не явились, надлежаще извещена.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тамбову на решение арбитражного суда Тамбовской области от 18.02.2009 г., принятое судьей Кочетковым А.В., по делу № А64-7217/08-24 по заявлению индивидуального предпринимателя Мерзликиной Любови Николаевны об оспаривании постановления Инспекции ФНС России по г. Тамбову о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мерзликина Любовь Николаевна, г. Тамбов, обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления ИФНС России по г. Тамбову от 08.12.2008 № 792 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30000 руб.

Решением арбитражного суда Тамбовской области от 18.02.2009 г. по делу № А64-7217/08-24 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Тамбову обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное в виду несоответствия выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела. Заявитель апелляционной жалобы полагает доказанным факт осуществления ИП Мерзликиной Л.Н. торговли в едином помещении контейнерного типа, следовательно, исходя из требований п. 3 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» заявитель по делу была не вправе производить наличные денежные расчеты без применения  ККТ. Кроме того, ИФНС ссылается на то, что пп. 5,6 разд. 1 «Правила продажи отдельных видов товаров», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 г. № 55 обусловлены обязательные требования к продавцу, реализующему товар. В их числе обязательное соблюдение санитарных, ветиринарных, противопожарных норм и правил при реализации таких товаров, обеспечение сохранности качества и безопасности товаров в местах их хранения. Вид товара (продукты питания), реализуемые ИП Мерзликиной Л.Н.,  требуют определенные условия хранения и продажи. Таким образом, по мнению заявителя апелляционной жалобы, оспариваемое постановление № 792 от 08.12.2008 г. вынесено в рамках действующего законодательства, оснований для признания его незаконным нет.

ИП Мерзликина Л.Н. в поданном через канцелярию суда апелляционной инстанции отзыве на апелляционную жалобу ИФНС по г. Тамбову возражает относительно указанных в ней доводов, считает их необоснованными. Полагает, что при рассмотрении дела судом первой инстанции дана правильная оценка фактическим обстоятельствам, а именно тому, что торговое место представляет собой открытый прилавок, установленный на асфальтовое покрытие без фундамента, не имеющий витрины,  не защищенный от атмосферных осадков. Поэтому на основании п. 3 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» применение контрольно-кассовой техники заявителем по делу не требуется.

В судебное заседание апелляционной инстанции Инспекция ФНС России по г. Тамбову явку представителей не обеспечила. В материалах дела имеются доказательства надлежащего уведомления данного лица о времени и месте судебного разбирательства.

ИП Мерзликина Л.Н. в судебное заседание апелляционной инстанции не явилась, явку представителей не обеспечила, заявила о рассмотрении дела в ее отсутствие.

В связи с чем, дело рассматривается в отсутствие  лиц, участвующих в деле, в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Мерзликина Любовь Николаевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей 22.07.2004 г. внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304682920400062.

 При проведении рейдовой проверки 01.12.2008 места № 30 оптово-розничного рынка «Юго-Западный», расположенного по адресу: г. Тамбов, ул. Астраханская, 164 а, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Мерзликиной Л.Н. произведена продажа покупателю Зарапину Д.В. фрукта «Хурма» в количестве 2 шт. стоимостью 32 руб.

По результатам проверки составлены акт рейдовой проверки от 01.12.2008 г. № 68015429; акт покупки от 01.12.2008 г.; протокол об административном правонарушении от 01.12.2008 г. № 6829-3588; постановление от 01.12.2008 г. № 792 о привлечении индивидуального предпринимателя Мерзликиной Л.Н. к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Ко АП РФ в виде административного штрафа в размере 3000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением о привлечении к административной ответственности, ИП Мерзликина Л.Н. обратилась за судебной защитой.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. № 506.

Указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Из акта покупки (получения услуг) от 01.12.2008 усматривается, что закупка товара хурма в количестве 2 шт. стоимостью 32 руб. была осуществлена сотрудником Инспекции госналогинспектором Зарапиным Д.В. в рамках рейдовой проверки.

Проверка проведена методом, не предусмотренным законом.

 Проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-разыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно ст. 13 Закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности» налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Согласно ч. 1 ст. 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо.

Из протокола № 6829-3588 от 01.12.2008 г. видно, что и должностное лицо, его составившее (Вытегоров А.В.), и понятые (Ларюшкина В.И., Лукьянова Р.А., Зарапин Д.В.) являются сотрудниками налогового органа, следовательно, последние (понятые) являются непосредственно заинтересованными в исходе дела лицами. Более того, Зарапин Д.В. является должностным лицом, осуществившим закупку (акт от 01.12.2008 г.), а все поименованные должностные лица являлись проверяющими при проведении рейдовой проверки (акт рейдовой проверки № 68016429 от 01.12.2008 г.).

На основании ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

В порядке ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Поскольку осуществление контроля за применением ИП Мерзликиной Л.Н. контрольно-кассовой техники осуществлен методом, не предусмотренным законом,   а в качестве понятых при составлении протокола об административном правонарушении, а также в  акте проверки,   для фиксации события правонарушения были привлечены заинтересованные лица – сотрудники налогового органа, составленные по результатам такой проверки акт и протокол по делу об административном правонарушении не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона и подтверждающие событие правонарушения.

Пунктом 3 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» установлены виды деятельности, а также признаки специфики такой деятельности и особенности местонахождения организаций или предпринимателей, при наличии которых данные лица могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, в том числе при торговле на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли. Исключением являются находящиеся в этих местах торговли магазины, павильоны, киоски, палатки, автолавки, автомагазины, автофургоны, помещения контейнерного типа и другие аналогично обустроенные и обеспечивающие показ и сохранность товара торговые места (помещения и автотранспортные средства, в том числе прицепы и полуприцепы), открытые прилавки внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

 С учетом возражений предпринимателя, отраженных в акте  и протоколе о том, что она осуществляла торговлю уличную выносную, тогда как в материалах проверки местом совершения правонарушения указано помещение контейнерного типа № 30 на оптово-розничном рынке «Юго-Западный» по ул. Астраханская, 164а г. Тамбова, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что неопровержимых доказательств, подтверждающих, что торговое место предпринимателя имеет необходимые условия для торговли с использованием ККТ, налоговым органом не представлено.

Указанные возражения административным органом ничем не опровергнуты, противоречия не устранены в ходе производства по административному делу.

 Согласно ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Апелляционная инстанция отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о несоответствии выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, как противоречащий материалам дела.

Апелляционная инстанция также отклоняет ссылку заявителя апелляционной жалобы на то, что  вид товара (продукты питания), реализуемые ИП Мерзликиной Л.Н.,  требуют определенные условия хранения и продажи, должны соответствовать санитарным, ветиринарным, противопожарным и иным норма и правилам. Данный вопрос не является предметом судебного разбирательства и не имеет значения для рассматриваемого дела.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

 Суд