Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2009 по делу n А14-5951/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 марта  2009  года                                                           Дело № А14-5951/2008                

г. Воронеж                                                                                                132/33                          

Резолютивная часть постановления объявлена 26.02.2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 27.03.2009 г.                                                                                                                                                                                    

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                                Скрынникова В.А.,

судей                                                                                           Осиповой М.Б.,

                                                                                           Михайловой Т.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Косякиной И.А.,

при участии в судебном заседании:

от налогоплательщика: Лисицкого С.Н., паспорт серии 20 01 №440851, выдан Калачеевским РОВД Воронежской области 04.05.2001г.;

от налогового органа: Зауголовой Е.И. – заместителя начальника юридического отдела по доверенности №7 от 20.01.2009г., Шевцова С.И. – заместителя начальника юридического отдела по доверенности №1 от 08.08.2008г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Лисицкого С.Н. на решение Арбитражного суда Воронежской области   от 10.11.2008г. по делу № А14-5951/2008/132/33 (судья Г.Ю. Данилов) по заявлению ИП Лисицкого С.Н. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Воронежской области о признании недействительным   решения Инспекции №407 от 16.06.2008г.,

                                             УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Лисицкий Сергей Николаевич (далее — ИП Лисицкий С.Н., налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Воронежской области (далее - Инспекция, налоговый орган) №407 от 16.06.2008г.  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Воронежской  области  от 31.10.2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ИП Лисицкий С.Н. обратился   с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 31.10.2008г. отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований.

 В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ссылается на то, что им правомерно применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) в отношении розничной торговли сахаром-песком, полученным в результате переработки предприятиями на давальческой основе сахарной свеклы, принадлежащей предпринимателю на праве собственности. При этом налогоплательщик указывает на то, что он не является изготовителем сахара, его предпринимательская деятельность заключается в реализации в розницу сахара-песка, произведенного для него  третьими лицами (заводами) из принадлежащего ему давальческого сырья.

Также налогоплательщик ссылается на проведение Инспекцией налоговой проверки в отношении него за период времени, превышающий установленный налоговым законодательством трехлетний срок, поскольку проверка проводилась за период с 2004г. по 2008г. Данные обстоятельства, по мнению предпринимателя, свидетельствуют о нарушении ст. 89 НК РФ   и являются основанием для признания недействительным ненормативного правового акта налогового органа.

Инспекция  возражает против доводов апелляционной жалобы и считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Налоговый орган исходит из того, что поскольку передача сырья на переработку не влечет за собой прекращение права собственности на данное сырье для предпринимателя,  полученная в результате переработки продукция также является его собственностью, то такая продукция является продукцией собственного производства. Соответственно, доходы от реализации продукции собственного производства (продукции, произведенной из давальческого сырья) подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Также Инспекция считает, поскольку в соответствии с п. 4 ст.89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, то при проведении выездной проверки в отношении ИП Лисицкого С.Н. нарушение указанных положений не допущено, поскольку выездная налоговая проверка проведена за период 2004 г. – 30.06.2007 г. на основании решения от 20.07.2007 г.

Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 19.02.2009г.  объявлялся перерыв до 26.02.2009г.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле,  суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ИП Лисицкого С.Н. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 2004г. по 2006г., по отдельным налогам (единому социальному налогу, единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц) с 2004г. по 30.06.2007г. По итогам проведения проверки составлен  акт №335 от 12.05.2008г.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было принято  решение №407 от 16.06.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ – в виде взыскания штрафов в сумме 398773,7 руб., п.1 ст. 126 НК РФ – за в виде штрафа в сумме 50 руб.,  п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 4370 руб.

Кроме того, указанным  решением налогоплательщику начислены пени по состоянию на 16.06.2008г. в общей сумме 884809,87 руб., предложено уплатить недоимку по единому социальному налогу в сумме 158788 руб., по налогу на добавленную стоимость - 2209318руб., по налогу на доходы физических лиц – 480085 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с указанным ненормативным правовым актом налогового органа  в части  привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ, предложения уплатить недоимку по налогам и суммы начисленных пеней, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В материалах дела имеется соглашение сторон по фактическим обстоятельствам дела от 16.09.2008г., из которого также следует, что решение Инспекции №407 от 16.06.2008г. не  оспаривалось  ИП Лисицким С.Н. в части привлечения его к налоговой ответственности на основании статей 119, 126 НК РФ.

Как следует из оспариваемого ненормативного правового акта, выводы налогового органа в отношении доначисления предпринимателю налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость, а также соответствующих сумм пеней и штрафов связаны, в частности, с оценкой правомерности применения   налогоплательщиком системы налогообложения  в виде ЕНВД в отношении вида деятельности – розничная торговля сахаром, полученным в результате переработки сахарными заводами принадлежащей предпринимателю сахарной свеклы.

Из имеющихся в материалах дела документов видно, что в проверяемый период индивидуальный предприниматель закупал сахарную свеклу, которая впоследствии, согласно договорам на выполнение работ по переработке давальческого сырья, заключенным  между ИП Лисицким С.Н. и заводами-переработчиками – ОАО «Кристалл» (договор №ДПС 140 от 03.09.2004г., №ДПС 108 от 06.09.2005г., №ДПС - 135 от 06.09.2006г.) и ОАО «Сахарный завод «Жердевский» (договор №07-пр/26 от 04.09.2006г.), была переработана в сахар-песок. Полученный сахар-песок был реализован Лисицким С.Н. в розницу.

В отношении доходов, полученных от реализации сахара - песка из переработанной давальческой продукции, налогоплательщиком применялась система налогообложения в виде единого  налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Позиция налогового органа, признанная правомерной судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, основана на том, что произведенная таким образом продукция признается для целей налогообложения продукцией собственного производства предпринимателя, реализация которой не относится к розничной торговле, а, следовательно,  система налогообложения в виде ЕНВД применена в отношении данного вида деятельности налогоплательщиком необоснованно. На основании изложенного Инспекцией было установлено занижение налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу и налогу на добавленную стоимость на сумму дохода, полученного от реализации сахара-песка.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В силу статьи 346.27 Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) в целях единого налога на вмененный доход розничной торговлей признается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

При этом в соответствии со сложившейся судебно-арбитражной практикой, сформированной постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2003 N 6884/03 и от 21.06.2005 N 2347/05, реализация в розницу продукции собственного производства (изготовления) розничной торговлей в целях единого налога на вмененный доход не признается.

В силу Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" с 01.01.2006 розничной торговлей в целях единого налога на вмененный доход признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи, и к данному виду предпринимательской деятельности не относится, в частности, реализация продукции собственного производства (изготовления).

При рассмотрении дела Арбитражным судом Воронежской области было установлено, что предприниматель являлся собственником сырья – сахарной свеклы, сахарный песок был произведен ОАО «Кристалл» и ОАО «Сахарный завод «Жердевский», налогоплательщик лично производство сахара не осуществлял. Инспекцией не установлена организация предпринимателем единого производственного цикла по изготовлению сахарного песка, и на данное обстоятельство Инспекция не ссылается.

Следовательно, исходя из установленных судом обстоятельств,  налогоплательщик не является изготовителем товаров, его предпринимательская деятельность заключается в розничной торговле изготовленным для него третьими лицами  сахаром и получении прибыли именно от этого вида деятельности - розничной торговли. Способ изготовления товаров (третьим лицом из давальческого сырья, принадлежащего предпринимателю) не влияет в данном случае на квалификацию предпринимателя в качестве продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через места организации торговли, а не в качестве изготовителя товаров.

Исходя из этого вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель осуществлял реализацию товара собственного производства, и его деятельность не относится к торговой, так как направлена на создание новых (измененных) товаров из закупленного сырья, в связи с чем он был не вправе применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, противоречит установленным фактическим обстоятельствам дела и основан на неправильном толковании норм материального права.

Указанный подход  соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 14.10.2008г. №6693/08 по делу №А17-706/2007, 933/2007.

В соответствии  с положениями п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога на вмененный доход  предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Таким образом, доначисление налогоплательщику по указанным основаниям налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц и  единого социального налога по правилам, действующим по налогообложению в общеустановленном порядке, произведено налоговым органом неправомерно.

При определении размера доначисленных налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц и единого социального налога по общеустановленной системе налогообложения, в отношении которых оспариваемое решение Инспекции подлежит признанию недействительным с учетом изложенной выше позиции суда, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции,