Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2009 по делу n А64-5816/08-15. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

                П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

10 марта 2009 года                                                       Дело № А64-5816/08-15

г. Воронеж                                                                                                      

Резолютивная часть постановления объявлена 03.03.2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.03.2009 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                             Семенюта Е.А.

судей                                                                                        Шеина А.Е.

                                                                                                  Сергуткиной В.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаповым С.А.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Тамбовской области: Колесникова О.В. - заместитель начальника юридического отдела по доверенности №03-23/01 от 12.01.2009 г., паспорт серии 68 02 №770408 выдан Октябрьским РУВД города Тамбова 10.12.2002 г.;

от ООО «ТАМБОФФ»: представители не явились, надлежащим образом уведомлены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 18.12.2008 г. по делу № А64-5816/08-15 (судья Михеева Е.И.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТАМБОФФ» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Тамбовской области об отмене постановления по делу об административном правонарушении,

                                        УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТАМБОФФ» (далее по тексту также - ООО «ТАМБОФФ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Тамбовской области (далее – Межрайонная ИФНС России №1 по Тамбовской области, налоговый орган) от 29.07.2008г. №235 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 18.12.2008 г. по делу № А64-5816/08-15 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Межрайонная ИФНС России №1 по Тамбовской области обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить полностью решение суда первой инстанции.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Тамбовской области в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

ООО «ТАМБОФФ», надлежащим образом уведомленное, суду представило заявление о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

В порядке ст.ст. 156, 266 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом уведомленного Общества с ограниченной ответственностью «ТАМБОФФ».

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителя налогового органа, апелляционная инстанция находит, что обжалуемое решение отмене не подлежит.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.07.2008 г. Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России №1 по Тамбовской области была проведена рейдовая проверка по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники в Олимпийском лотерейном клубе «Сочи 2014», расположенном по адресу: Тамбовская область, Тамбовский район, п. Строитель, мик. Центральный, 1, принадлежащем ООО «ТАМБОФФ».

В ходе проведения указанной проверки, по мнению налогового органа, установлено, что продавец Данилова Л.М. оказала услугу клиенту по предоставлению игры стоимостью 100 руб., при этом чек на ККМ не был пробит и не выдан клиенту, что является нарушением п.1 ст.2 Федерального закона Российской Федерации от 22.05.2003 г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

По результатам проверки составлен акт рейдовой проверки от 25.07.2008 г. и акт покупки (получения услуг) от 25.07.2008 г.

25.07.2008 г. налоговым органом в отношении Общества был составлен протокол об административном правонарушении № 4182, на основании которого МИФНС №1 по Тамбовской области вынесено постановление от 29.07.2008 г. №235 о привлечении ООО «ТАМБОФФ» к  ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Ссылаясь на незаконность постановления о привлечении к административной ответственности, ООО «ТАМБОФФ» обратилось с заявлением в Арбитражный суд Тамбовской области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной с учетом следующего.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин установлена в статье 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2, статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении, в том числе, продажи лотерейных билетов (п. 3 ст. 2 Закона №54-ФЗ).

Из смысла названной правовой нормы следует, что одним из условий освобождения от применения контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с населением является продажа лотерейных билетов, то есть специфика вида деятельности.

Как правильно установлено судом первой инстанции на основании  договора на распространение лотерейных билетов №14/ВЛ от 23.01.2008г., заключенного с ООО «Оператор - Благотворительные лотереи», ООО «ТАМБОФФ» осуществляет деятельность по распространению и реализации лотерейных билетов «ИГРОМАНИЯ». Разрешение на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи выдано Федеральной налоговой службой 29.10.2007г. за №439, 440.

Согласно статье 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея – это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

Лотерейные билеты используются ООО «ТАМБОФФ» при проведении стимулирующей лотереи на основании договора №53/СЛ от 15.05.2008 г. на распространение лотерейных билетов.

В соответствии с Правилами проведения стимулирующей лотереи «Лотомания+» (Приложение №2 к Договору №53/СЛ от 15.05.2008г.) один лотерейный билет без выигрыша обменивается на жетон для игры, определенное количество баллов или очков (призовые кредиты). Призовые кредиты дают право сыграть в игру на специальном лотерейном оборудовании. Полученные в результате игры призовые очки или призовые жетоны участник может обменять на определенный приз или его денежный эквивалент.

Проверка соблюдения требований ст.12 Федерального закона №138-ФЗ от 11.11.2003 г. «О лотереях», устанавливающих требования, предъявляемые к лотерейным билетам, выходит за рамки проверки, проведенной налоговым органом в отношении соблюдения Обществом  требований по применению контрольно-кассовой техники. Кроме того, судом первой инстанции установлено, что реализованные Обществом лотерейные билеты соответствовали названной норме Закона. Факт реализации лотерейного билета при осуществлении проверки 25.07.2008 года ООО «ТАМБОФФ» не отрицался.

В соответствии с п.2 ст.1063 Гражданского кодекса РФ лотерейный билет является документом, подтверждающим оформление договора между организатором и участником игр. Таким образом, продажа лотерейного билета не может быть рассмотрена как реализация товара ( работ, услуг).

 В рассматриваемом случае в материалы дела не представлено доказательств того, что со стороны Общества было допущено правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ.

Судом обоснованно сделан вывод о недоказанности налоговым органом наличия у Общества установленной п. 1 ст. 2 Федерального закона №54-ФЗ от 22.02.2003 г. обязанности применения контрольно-кассовой техники в принадлежащем ему Олимпийской лотерейном клубе «Сочи 2014» при осуществлении денежных расчетов с населением.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключением эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии  с ч.4 ст.28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления  протокола об административном правонарушении. В данном случае административным органом был составлен протокол об административном правонарушении, который положен в основу привлечения ООО «ТАМБОФФ» к административной ответственности.

В качестве доказательств, которые были положены в основу привлечения лица к административной ответственности, налоговым органом были также представлены акт проверки, акт покупки.

Однако, анализ данных документов не позволяет сделать однозначный вывод о том, что лицом, привлекаемым к административной ответственности, была оказана услуга, предоставление которой должно сопровождаться применением контрольно-кассовой машины с выдачей кассового чека.

Так, в соответствии с положениями ст.28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, среди прочих данных, место, время совершения и событие административного правонарушения.

Из представленного протокола и иных документов не усматривается, в чем конкретно выразилось событие административного правонарушения, а именно - в чем выразилась услуга по предоставлению конкретной игры.

Административный орган в апелляционной жалобе указывает, что в составленных документах отражен факт предоставления игры. Однако, описание предоставленной услуги , материалы административного дела, в т.ч. протокол об административном правонарушении, не содержат.

Фактически, привлечение к административной ответственности основано лишь на объяснениях лиц, участвовавших в проведении проверки, которые  не могут являться достаточными доказательствами для установления факта совершения правонарушения. 

Таким образом, представленные в материалы административного дела доказательства не могут однозначно свидетельствовать о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности состава вменяемого правонарушения.

Само по себе то обстоятельство, что представителю административного органа было поручено проведение проверки соблюдений требований применения контрольно-кассовой техники, а не продажи лотерейных билетов, не свидетельствует о том, что был установлен факт оказания услуги по предоставлению игры на оборудовании.  

Проанализировав доказательства, представленные как заявителем , так и административным органом и оценив данные в ходе составления административного материала и в ходе судебного разбирательства пояснения лиц, участвующих в деле, а также опрошенных ранее, суд первой инстанции сделал правильный вывод, основанный на фактических обстоятельствах, установленных по делу, об отсутствии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ и незаконности привлечения лица к административной ответственности.

Иное суду апелляционной инстанции налоговым органом не доказано.

В соответствии с требованиями ч.4 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. 

Доводы апелляционной жалобы, исследованные апелляционной инстанцией,  фактически повторяют доводы, изложенные в отзыве и дополнениях к нему при рассмотрении дела в суде первой инстанции и направлены на переоценку выводов суда при отсутствии к тому правовых оснований.

Других доводов, основанных на