Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2008 по делу n А76-26316/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-762/2008

г. Челябинск

05 марта 2008 г.

Дело № А76-26316/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Кузнецова Ю.А., Костина В.Ю., при ведении протокола  секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Свистунова Константина Андреевича на решение Арбитражного суда Челябинской области от 09 января 2008 года по делу № А76-26316/2007 (судья Худякова В.В.), при участии: индивидуального предпринимателя Свистунова Константина Андреевича паспорт), от управления внутренних дел г. Озерска Челябинской области - Тушинского Д.А. (доверенность № 16-08 от  18.02.2008),

УСТАНОВИЛ:

управление внутренних дел г. Озерска Челябинской области (далее – заявитель, управление, административный орган) обратилось  в Арбитражный суд  Челябинской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Свистунова Константина Андреевича (далее – заинтересованное лицо, предприниматель, лицо, привлекаемое к ответственности, предприниматель, ИП Свистунов К.А.) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 09 января 2008 года заявленные требования удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4000 руб. с конфискацией игровых автоматов, изъятых на основании протокола осмотра места происшествия от 07.08.2007 в количестве 94 штук.     

В апелляционной жалобе ИП Свистунов К.А. указал, что на момент рассмотрения дела судом первой инстанции истек срок давности привлечения к административной ответственности, который следует исчислять с 28.08.2007.

Управление не представило отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании предприниматель поддержал доводы, изложенные  в апелляционной жалобе, представитель административного органа возражал против ее удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнения представителей сторон, находит основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Свистунов Константин Андреевич, 01.05.1965 г.р., зарегистрирован в качестве юридического лица свидетельством от 10.12.1998 №10928 администрации ЗАТО г. Озерска, ОГРН 304742223900109 (л.д. 51, 52).

В связи с поручением прокурора ЗАТО г. Озерска от 02.07.2007 сотрудниками УВД МВД России в г. Озерске проведена проверка соблюдения Закона Челябинской области «О запрете деятельности залов игровых автоматов на территории Челябинской области» в отношении ИП Свистунова К.А. при осуществлении предпринимательской деятельности в игорном бизнесе (л.д. 9).

Установлено, что предприниматель на основании договора от 02.07.2007 №31 субаренды помещения в МУ ДК «Маяк» по адресу: г. Озерск, ул. Дзержинского, 52, по состоянию на 01.08.2007 осуществляет предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса при отсутствии лицензии (л.д. 49-50).

В ходе проверки административным органом составлены: рапорт от 01.08.2007 об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, протокол от 01.08.2007 осмотра места происшествия, отобраны объяснения у ИП Свистунова К.А.  (л.д. 10-16).

07.08.2007 на основании постановления о проведении проверочной закупки управлением проведены доследственные мероприятия: протокол осмотра и передачи денежных средств, предметов (две денежные купюры достоинством по 100 руб.), протокол проверочной закупки, протокол осмотра места происшествия, которым изъяты 94 игровых автомата, у предпринимателя 08.08.2007 отобраны объяснения, и др. (л.д. 34-46, 53-57).

По результатам проверки в порядке статей 144-145 УПК РФ  оперуполномоченным ОБЭП УВД г. Озерска Липухиным В.А. 28.08.2007 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по части 1 ст. 171 УК РФ в отношении ИП Свистунова К.А. с направлением копии данного постановления прокурору города для принятия решения о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса (л.д. 58-59).

Это постановление утверждено прокурором ЗАТО г. Озерска 31.08.2007.

29.10.2007 прокурор города на основании ч. 6 ст. 148 УПК РФ вынес постановление об отмене постановления от 31.08.2007 об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ИП Свистунова К.А. и возвращении материалов для дополнительной проверки (л.д. 60-60а).

Постановлением от 08.11.2007 то же должностное лицо управления вновь отказало в возбуждении уголовного дела в отношении предпринимателя, возбудив в отношении ИП Свистунова К.А. административное расследование по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление незаконной предпринимательской деятельности, связанной с извлечением прибыли с использованием игровых автоматов, не имея на это специального разрешения – лицензии (л.д. 64-65).

27.11.2007 оперуполномоченным ОБЭП УВД г. Озерска Липухиным В.А. составлен протокол серии АА №9008 по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ о том, что ИП Свистунов К.А. 07.08.2007 в 18 час. 20 мин. в помещении по адресу: Челябинская область, г. Озерск, ул. Дзержинского, 52, осуществлял предпринимательскую деятельность, связанную с извлечением прибыли с использованием игровых автоматов, не имея на это специального разрешения – лицензии (л.д. 8).

В порядке ст. 23.1 КоАП РФ заявлением от 30.11.2007 материалы дела и протокол об административном правонарушении от 27.11.2007 направлены в Арбитражный суд Челябинской области для рассмотрения дела по существу (л.д. 2-5).

Удовлетворяя заявление управления, арбитражный суд первой инстанции исходил из наличия события, доказанности в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава данного административного правонарушения, установления вины предпринимателя, отсутствия нарушений порядка привлечения к ответственности и соблюдения срока давности привлечения к административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, с учетом примечания к ст. 2.4 Кодекса, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Из смысла данной нормы права следует, что к ответственности по указанной статье привлекается лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, как вид деятельности, на которую требуется специальное разрешение (лицензии), и не имеющее такого разрешения.

Лицо, фактически осуществляющее предпринимательскую деятельность, подлежащую обязательному лицензированию, запрещенную для него как для индивидуального предпринимателя законом, подлежит привлечению к ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Судом установлено и материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя состава вмененного административного правонарушения, что вытекает из положений подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Закона №128-ФЗ - лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), а также требований п. 5 ст. 4 и п. 6 ст. 16 Закона №244-ФЗ - после 01.07.2007 организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица.

На момент проведения проверки (07.08.2007) деятельность по эксплуатации игровых автоматов по адресу: г. Озерск, ул. Дзержинского, 52, осуществлял ИП Свистунов К.А., в результате которой получал доход, что также подтверждается объяснениями посетителей игрового зала Соколова А.С., Николенко Н.В., опрошенных в ходе проверки и судом первой инстанции (л.д. 53-57, 96-99).

Арбитражным судом первой инстанции при вынесении решения  нарушения интересов и законных прав не привлеченного по делу собственника изъятых игровых автоматов не допущено, та как не представлено доказательств, позволяющих безусловно их идентифицировать (серия, номер, технический паспорт) при переходе права по договору купли-продажи от 01.07.2007 №01-07, а также при передаче предпринимателю в соответствии с распиской от 02.07.2007 в получении на ответственное хранение электронно-технического оборудования (л.д. 47, 48).

Вместе с тем, арбитражным судом первой инстанции не учтено следующее.

Срок давности привлечения к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ составляет два месяца (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ).

В силу ч. 4 ст. 4.5 КоАП РФ в случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные ч. 1 данной статьи, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении.

Как следует из материалов дела, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ИП Свистунова К.А. вынесено 28.08.2007, следовательно, последним днем окончания срока давности для привлечения предпринимателя к указанной ответственности является 28.10.2007 включительно.

Отмена прокурором постановления от 31.08.2007 не доказывает отмену постановления от 28.08.2007, при этом повторно вынесенное оперуполномоченным ОБЭП УВД г. Озерска 08.11.2007 постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не может считаться законным в части  возбуждения административного расследования, поскольку принято по истечение более чем двух месяцев со дня, когда административному органу достоверно стало известно о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава вмененного административного правонарушения, что следует из его резолютивной части.

Ссылки представителя административного органа на то обстоятельство, что постановление от 28.08.2007 прокурором города отменено 29.10.2007, следовательно, признано надзорным органом незаконным, поэтому не существует и на него нельзя ссылаться, необоснованны.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит ограничений (кроме срока давности привлечения к уголовной ответственности) количества отмен и сроков для отмены постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении. Повторное и последующее принятие  таких процессуальных решений не продлевают и не восстанавливают сроки давности привлечения к административной ответственности.

Должностные лица органов внутренних дел (милиции) в силу п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ вправе самостоятельно, без согласия и утверждения прокурора, принимать решение о составлении протокола об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена всеми частями ст. 14.1 КоАП РФ, и обращаться с соответствующим заявлением в арбитражный суд, что Управлением внутренних дел г. Озерска Челябинской области сделано только в ноябре 2007, а не своевременно в августе 2007 года, в пределах срока давности привлечения к установленной административной ответственности.

Таким образом, на момент принятия арбитражным судом первой инстанции решения о привлечении предпринимателя к административной ответственности (09.01.2008), срок давности истек.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ИП Свистунова К.А. подлежит удовлетворению с отменой принятого судебного акта и отказом в удовлетворении требований управления, с оставлением разрешения вопроса о возврате предпринимателю изъятых протоколом от 07.08.2007 материальных ценностей, не исключенных из свободного гражданского оборота, сторонам по данному делу вне настоящего постановления.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09 января 2008 года по делу № А76-26316/2007 отменить.

В удовлетворении заявления управления внутренних дел в городе Озерск Челябинской области о привлечении индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Свистунова Константина Андреевича, 01.05.1965 г.р., ОГРН 304742223900109, ИНН 742205811054, к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу www.fasuo.arbitr.ru.

         Председательствующий судья                                   О.Б.  Тимохин

Судьи:                                                                         Ю.А. Кузнецов

                                                                                              В.Ю. Костин