Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2008 по делу n А34-3766/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-701/2008

г. Челябинск

22 февраля 2008 г.

Дело № А34-3766/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Тремасовой-Зиновой М.В., Малышева М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания  Моисеевой Ю.А., рассмотрев  в открытом  судебном заседании  апелляционную  жалобу  открытого акционерного общества «Курганская энергосбытовая компания» на решение Арбитражного суда  Курганской области  от 18 декабря 2007г. по  делу № А34-3766/2007 (судья  Колташева Т.П.), при участии: от открытого акционерного общества «Курганская энергосбытовая компания»- Овчарова А.В.  (доверенность № 10 от 01.01.2008 г.),

У С Т А Н О В И Л:

открытое акционерное общество «Курганская энергосбытовая компания» (далее - заявитель, Общество, ОАО «КЭСК») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными ненормативных актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее-заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Курганской области) вынесенных в отношении открытого акционерного общества «Курганская энергосбытовая компания»:

- решения от 28 августа 2007 г. № 80 о признании в действиях общества  нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции»;

- предписания от 28 августа 2007 г. № 80 о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», о возложении обязанности на открытое акционерное общество «Курганская энергосбытовая компания» в срок до 17 сентября 2007 г. рассмотреть представленные закрытым акционерным обществом «ШМЭК»  заявку и материалы и направить заявителю подписанный со своей стороны проект договора купли-продажи электрической энергии.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 18 декабря 2007 г.  в удовлетворении заявленных требований ОАО «КЭСК» отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  Общество занимает на рынке доминирующее положение, им допущено уклонение от заключения публичного договора, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными, доказательства нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя отсутствуют.

          С решением суда первой инстанции ОАО «КЭСК» не согласно, им подана апелляционная жалоба. По мнению подателя апелляционной жалобы, решение и предписание УФАС по Курганской области от 28 августа 2007 г. № 80 не соответствуют закону  и нарушают права и законные интересы заявителя.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО «КЭСК» указано, что:

          -  норма пункта 1 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» не устанавливает обязанность у ОАО «КЭСК» заключить договор купли-продажи электрической энергии с ЗАО «Шумихинская межрайонная энергосбытовая компания». Само по себе наличие возможности поставить электрическую энергию не является основанием для возникновения обязанности  заключить договор купли-продажи электрической энергии;

          - договор купли-продажи электрической энергии не является публичным, поэтому бездействие общества не могут рассматриваться как уклонение от заключения договора, ЗАО «Шумихинская межрайонная энергосбытовая компания» не является потребителем электроэнергии, поскольку осуществляет ее  перепродажу другим лицам, полномочия представлять интересы потребителей у него отсутствуют;

          -  решение и предписание УФАС по Курганской области нарушают право ОАО «КЭСК» на свободу договора, предусмотренное статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации;

          - выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

          В судебном заседании представитель ОАО «КЭСК» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

          Представители УФАС по Курганской области и ЗАО «Шумихинская межрайонная энергосбытовая компания» (далее- ЗАО «ШМЭК»)  извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились, ими представлены отзывы на апелляционную жалобу.

          Согласно представленных отзывов УФАС по Курганской области и ЗАО «ШМЭК» полагают решение суда первой инстанции  законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

          Судебное решение вынесено в соответствии с законом, обстоятельства дела исследованы с достаточной полнотой.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело в порядке статей 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителя ОАО «КЭСК», проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что судебное решение следует отменить.

Как следует из материалов дела, 17 мая 2007 г. в антимонопольное управление поступило заявление ЗАО «ШМЭК» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО «КЭСК», уклоняющегося от заключения договора купли-продажи электрической энергии с ЗАО «ШМЭК», предназначенной для  потребителей, с которыми у ЗАО «ШМЭК» заключены договоры на поставку электрической энергии.

Проверкой антимонопольного органа было установлено, что ЗАО «ШМЭК» письмом от 07 марта 2007 г. обратилось в ОАО «КЭСК» с офертой о заключении договора энергоснабжения № 1 от 07 марта 2007 г.  Заявитель 06 июня 2007 г. направил дополнительные материалы для заключения договора, в том числе сведения о месте расположения пунктов приема платежей, копии договоров с банками, копию акта Ростехнадзора от 16 мая 2007 г. № 07-027-48 о проверке соискателя лицензии лицензионным требованиям и условиям и копию заключения о техническом состоянии энергопринимающих устройств потребителя.

По истечении 30-дневного срока с даты представления ОАО «ШМЭК» последних документов, запрошенных ОАО «КЭСК», согласованный проект договора в адрес ЗАО «ШМЭК» не поступил.

Из анализа представленных документов антимонопольным органом сделан вывод о том, что ЗАО «ШМЭК» выполнены требования Правил функционирования розничных рынков электрической энергии  в переходный период реформирования электроэнергетики», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 г. № 530, и в адрес ОАО «КЭСК»  представлены все необходимые для заключения договора документы.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 28 августа 2007 г. № 80 в действиях ОАО «КЭСК» установлено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся  в уклонении от заключения договора купли-продажи электрической энергии путем нерассмотрения предложенного ЗАО «ШМЭК»  проекта договора энергоснабжения № 1 от 07 марта 2007 г. в сроки, установленные Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии  в переходный период реформирования электроэнергетики.

Полагая оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа от 28 августа 2007 г. незаконными, ОАО «КЭСК» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно ст. 3 Закона об электроэнергетике гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с данным Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

В соответствии с п. 2 ст. 37 Закона об электроэнергетике в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора для него является обязательным. Аналогичные положения содержатся в п. 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31августа 2006 г.  № 530.

Договор, заключаемый гарантирующим поставщиком с потребителем электрической энергии, является публичным (п. 5 ст. 38 указанного Закона).

В силу ст. 3 Закона об электроэнергетике потребители электрической и тепловой энергии - лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Как следует из материалов дела, постановлением Департамента государственного регулирования цен и тарифов Курганской области от 13 октября 2006 г. № 17-2 ОАО "КЭСК" присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии.

Также из материалов дела следует, что основным  видом деятельности ЗАО «ШМЭК» согласно п. 3.2.1 Устава (л.д.33-34) является распределение электроэнергии и электрическим сетям среди потребителей,  ЗАО «ШМЭК» соответствует лицензионным требованиям и условиям для осуществления данного вида деятельности (л.д. 94-95), намеревалось приобретать электрическую энергию для последующей перепродажи.

В силу статьи 37 Федерального закона «Об электроэнергетике» в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора для него является обязательным. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии потребитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор.

В статье 38 Закона установлено, что договор, заключаемый гарантирующим поставщиком с потребителем электрической энергии, является публичным. В силу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.); отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности представить потребителю соответствующие товары не допускается. Таким образом, публичный договор - это договор, заключенный между коммерческой организацией и потребителем.

Согласно п. 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности, а также принять на обслуживание граждан при отсутствии их обращения в случаях, установленных разделом VI Правил.

В статье 3 Федерального закона «Об электроэнергетике» определено, что гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с данным Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона «Об электроэнергетике» потребители электрической и тепловой энергии - лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

При таких обстоятельствах, поскольку ЗАО «ШМЭК»  не является потребителем электроэнергии в смысле ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона об электроэнергетике и соответственно для ОАО "КЭСК" не следует предусмотренной ст. 37 Закона об электроэнергетике обязанности по заключению с ним договора купли-продажи электрической энергии.

Заявитель, таким образом, не обязан заключать договор с ЗАО «ШМЭК»  в силу отсутствия признаков публичности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» хозяйственному субъекту, занимающему доминирующее положение запрещается совершать экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Статья 3 Федерального закона «Об электроэнергетике» является специальной применительно к вышеуказанной правовой норме и определяет круг лиц, с которыми заявитель обязан заключать договоры, оптовые приобретатели энергии в их число не входят, и государственный орган не вправе нарушить пункт 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающую свободу лиц в заключении договоров.

Кроме того, Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (ст. 3 Закона).

Таким образом, при рассмотрении антимонопольным органом дел в отношении нарушений, о совершении которых ему сообщил хозяйствующий субъект, обратившись за защитой своих гражданских прав в указанный орган в соответствии с выбором, предоставленным ст. 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит выяснению вопрос, находится ли такое нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической и недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем, управлением при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не дано надлежащей оценки сложившимся между ОАО "КЭСК" и ЗАО «ШМЭК»  правоотношениям, и, как следствие, сделан необоснованный вывод о том, что спорные отношения между названными хозяйствующими субъектами находятся в рамках отношений, связанных с защитой конкуренции.

Решение и предписание управления являются незаконными, подлежат признанию недействительными, а решение суда первой инстанции отмене.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

    Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2008 по делу n А76-27141/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения  »