Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2008 по делу n А47-5638/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-299/2008

г. Челябинск

04 февраля  2008 г.                                                      Дело № А47-5638/2007

Восемнадцатый  арбитражный  апелляционный суд  в составе председательствующего судьи Тремасовой-Зиновой М.В., судей Чередниковой М.В., Пивоваровой Л.В.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания Андреевой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кухлевской Ольги Федоровны на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 02 ноября 2007г. по делу № А47-5638/2007 (судья Книгина Л.Н.), при участии: индивидуального предпринимателя Кухлевской О.Ф. (паспорт), представителя индивидуального предпринимателя Кухлевской О.Ф. – Горбатской Н.А. (доверенность № 3342 от 03.07.2007), от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Горюновой Н.В. (доверенность № 05-15/61793 от 24.12.2007),

У С Т А Н О В И Л:

индивидуальный предприниматель Кухлевская О.Ф. (далее – ИП Кухлевская О.Ф., заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску (далее – ИФНС России по г. Орску, заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) № 17-32/76 от 29.03.2007 в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в сумме 48 948 руб., пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 12 659, 25 руб., и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 9 789, 60 руб., а также в части начисления штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 203, 74 руб.

Решением арбитражного суда первой инстанции заявленные предпринимателем требования удовлетворены частично, оспариваемое решение налогового органа было признано недействительным в части начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 203, 74 руб. В удовлетворении остальной части требований заявителю было отказано.

Налогоплательщик, не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, в котором удовлетворить заявленные предпринимателем требования.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель указала, что торговля заявителем осуществляется на арендованных площадях магазинов № 33 и № 7 (по 2 кв.м. каждое), принадлежащих ОАО «Никельпродснаб», так же осуществлявшего торговлю в указанных точках. С 03.04.2006 ОАО «Никельпродснаб» прекратило свое существование и с этого времени в помещения магазинов № 33 и № 7 осуществляет торговлю только предприниматель. Предприниматель считает, что то обстоятельство, что ОАО «Никельпродснаб» не освободило спорное помещение, а предприниматель этого не по требовала, не свидетельствует об обязанности налогоплательщика   уплачивать ЕНВД в 2004 и 2005 годах со всей площади магазинов.

По мнению подателя апелляционной жалобы, поскольку протоколы осмотра и фотографии отображают действительное состояние торговых точек по состоянию на 13.11.2007, поэтому они подписаны предпринимателем без возражений, однако, данные протоколы не должны распространяться на 2004 и 2005 годы.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что торговые помещения, в которых осуществлялась торговля предпринимателем, являются обособленными и специально оснащенными для ведения торговли объектами, что  не позволяет отнести их к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и которые соответствуют определению, данному в ст. 346.27 НК РФ.

По мнению налогового органа, статус магазина подтверждается правоустанавливающими документами, где в наименовании здания конкретно указано «магазин».

Кроме того, инспекция указала, что все протоколы осмотра помещений и планы-схемы подписаны лично предпринимателем без возражений.

По мнению заинтересованного лица, в нарушение положений статей 346.27, 346.29 НК РФ предпринимателем был использован физический показатель «торговое место». При расчете значения коэффициента К2 применен индекс А, установленный п. 6 ст. 4 Закона Оренбургской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности», для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не  имеющей торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети – 0,4, вместо А-0,8,  установленного для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, что привело к занижению налогооблагаемой базы при исчислении ЕНВД.

В отсутствие возражений сторон в соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой ответчиком части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в соответствующей части, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции.   

Как следует  из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления и уплаты ЕНВД за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт проверки № 17-32/19 от 14.02.2007 (т. 1 л.д. 10-26).

На основании материалов выездной налоговой проверки налоговым органом было вынесено оспариваемое решение № 17-32/76 от 29.03.2007 (т. 1 л.д. 27-34), в соответствии с которым предприниматель привлечена к налоговой ответственности в виде штрафов, предусмотренных п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД, в размере 9 874, 80 руб., за неуплату НДС в размере 203, 74 руб., штрафа, предусмотренного ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за 2004 год в виде штрафа в размере 10, 40 руб., предусмотренного п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, в виде штрафа в размере 150 руб., указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 49 374 руб.,  недоимку по НДС в сумме 1 018, 71 руб., пени по ЕНВД сумме 12 769, 47 руб., пени по НДС в сумме 578, 23 руб., пени по НДФЛ в сумме 210, 06 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в соответствующей части.

Глава 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" введена в действие с 01.01.2003, которая предусматривает наряду с общим режимом налогообложения особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанности по уплате отдельных налогов и сборов.

В соответствии со ст. 18 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности является специальным налоговым режимом, который устанавливается и применяется в случаях и порядке, которые предусмотрены НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подп. 4 п. 2 ст. 346.26 Кодекса одним из видов деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.

При несоблюдении установленного ограничения по площади торгового зала налогоплательщики (организации и индивидуальные предприниматели), осуществляющие розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, не подлежат переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД.

Таким образом, розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Основные понятия, используемые для целей обложения единым налогом, определены в статье 346.27 Кодекса.

Статьей 346.27 НК РФ раскрыто понятие площади торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

Согласно ст. 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого  налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видом деятельности» площадь торгового зала – площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком  для торговли или организации общественного питания, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а так же помещений для приема,  хранения товаров и подготовки их к продаже.

При этом площадь торгового зала определяется на основании инвентарных и правоустанавливающих документов.

Под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В целях применения гл. 26.3 Кодекса к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

В материалах дела имеются договоры аренды (т. 1 л.д. 36-38, 39-41) недвижимого имущества от 01.05.2004, согласно которым предприниматель арендовала у ОАО «Никельпродснаб» торговые места, расположенные по адресам: г. Орск, ул. Кировоградская, 93, магазин № 7 и г. Орск, ул. Кубанская, 29, магазин № 33 соответственно, которые содержат указание на общую площадь арендуемого помещения - 2 кв.м.

С 03.04.2006 предприниматель фактически получила в пользование и распоряжение всю площадь указанных магазинов в связи с ликвидацией арендодателя и с тем, что она стала собственником указанных объектов, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права собственности (т. 1 л.д. 86, 92).

Из правоустанавливающих документов и технической документации по спорным объектам (т. 1 л.д. 86-91, 92-97) усматривается, что площадь торговых залов составляет 217, 6 кв.м. и 26, 7 кв.м. соответственно.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 № 921 «О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства» (с изменениями от 10.09.2004, 19.03.2005, 28.12.2006) установлено, что основными задачами государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства, в том числе является обеспечение полноты и достоверности сведений о налоговой базе.

В материалах дела имеются протоколы осмотра помещений, и фотографии, согласно которым заявитель в спорных помещения использует площадь торгового зала 18 кв.м. и 12 кв.м. соответственно, которые подписаны заявителем без возражений. Доводы предпринимателя в этой части отклоняются арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку предпринимателю было известно о проводимой проверке и за какой период она проводится. То обстоятельство, что указанная торговая площадь использовалась заявителем в течение всего проверяемого периода, подтверждается протоколом опроса от 11.12.2006 (т. 1 л.д. 81-84).

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ  основанием для  привлечения  налогоплательщика к налоговой ответственности  является неуплата или неполная уплата  налога в результате  занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления  налога или других неправомерных действий (бездействия).

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие  или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое  настоящим Кодексом установлена ответственность. При этом, согласно п. 6 ст. 108 НК РФ, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте  налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

ИП Кухлевская О.Ф. обжаловала вышеуказанное решение налогового органа также в части привлечения ее к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 203, 74 руб.

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что  предприниматель в проверяемом периоде являлась налоговым агентом по налогу на добавленную стоимость. Обязанность по перечислению в бюджет данного налога не была исполнена заявителем надлежащим образом, в связи с чем ИП  Кухлевская О.Ф. была привлечена к налоговой ответственности.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному вывод о том, что действия предпринимателя были неправильно квалифицированы налоговым органом, т.к. ответственность  налогового агента за ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей предусмотрена ст. 123 НК РФ, а не п. 1 ст. 122 НК РФ. В указанной части заявление предпринимателя правомерно было удовлетворено судом первой инстанции, решение арбитражного суда налоговым органом не обжаловано.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку