Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2015 по делу n А34-7913/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-7675/2015

г. Челябинск

04 августа 2015 года

Дело № А34-7913/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2015г.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 августа 2015г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дегтеревой А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТАКСТЕЛЕКОМ» на решение Арбитражного суда Курганской области от 27.05.2015 по делу №А34-7913/2014 (судья Григорьев А.А.).

Общество с ограниченной ответственностью «ТАКСТЕЛЕКОМ» (далее – заявитель, общество, ООО «ТАКСТЕЛЕКОМ») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление, Марийское УФАС России) от 03.12.2014 №03-12/177-2014, которым общество привлечено к административной ответственности в соответствии с ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за нарушение законодательства о рекламе в виде административного штрафа в размере 100000 рублей.

Решением арбитражного суда Курганской области от 27.05.2015 (резолютивная часть решения объявлена 20.05.2015) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «ТАКСТЕЛЕКОМ» с решением арбитражного суда не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке. В жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить. 

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на недоказанность наличия в его действиях состава правонарушения. Полагает, что для установления факта события вменяемого обществу правонарушения требовалось установление принадлежности телефонного номера, на который поступило рекламное сообщение, что судом не исследовано. Также считает, что вина общества в совершении меняемого правонарушения не доказана. Обращает внимание на то, что предоставив на договорной основе обществу с ограниченной ответственностью «Единая диспетчерская служба» техническую возможность для ретрансляции в автоматическом режиме текстовых сообщений, заявитель технологически не мог повлиять как на содержание распространяемых сообщений, так и на выбор конкретных получателей (абонентов) этих сообщений. Кроме того, заявитель не мог знать о том, является ли рассылаемое сообщение рекламным. Полагает, что причинно-следственная связь между конкретными действиями общества и события правонарушения отсутствует. Помимо этого, указывает на не исследование судом вопроса о возможности применения ст.2.9 и ч.3.2 ст.4.1 КоАП РФ.

Представители сторон, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «ТАКСТЕЛЕКОМ» зарегистрировано в качестве юридического лица 18.08.2011 за основным государственным регистрационным номером 1114501006652 и осуществляет в том числе деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов, а также рекламную деятельность.

На основании поступившего 11.12.2013 заявления гр.Мухлыгина А.А. 19.12.2013 (т.1 л.д.55-56) Марийским УФАС России возбуждено производство по делу №03-18/66-2013 по признакам нарушения ООО «ТАКСТЕЛЕКОМ» законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения указанного дела, 22.08.2014 Марийским УФАС России вынесено решение №03-18/66-2013, которым признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Скидка тем, кто хочет навестить старых друзей! Такси Спутник 42-10-10», направленная в том числе, ООО «ТАКСТЕЛЕКОМ»  06.12.2013 в 18 час. 34 мин. на телефонный номер гражданина Мухлыгина А.А. без его предварительного согласия, поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закона №38-ФЗ) (т.1 л.д.51-54).

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Уведомлением от 25.08.2014 заявитель извещен о необходимости явки его представителя в административный орган для участия в составлении протокола об административном правонарушении 02.10.2014. Уведомление направлялось в адрес общества по почте и получено адресатом 02.09.2014 (т.1 л.д.57-60).

02.10.2014 Марийским УФАС России составлен протокол об административном правонарушении 03-12/177-2014  по признакам правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ (т.1 л.д.61-63).

Определением  управления от 14.11.2014 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 03.12.2014 (т.1 л.д.66). О времени и месте рассмотрения указанного дела заявитель извещен 14.11.2014 (т.1 л.д.67-68)

03.12.2014 антимонопольным органом вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №03-12/177-2014, которым ООО «ТАКСТЕЛЕКОМ» привлечено к ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей (т.1 л.д. 69-71).

Считая это постановление незаконным, ООО «ТАКСТЕЛЕКОМ»  обжаловало его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из выводов о доказанности наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, а также об отсутствии существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности. 

Оценив в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции соответствующими обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу положений ч.ч.4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 этой статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 1 Закона №38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Закона №38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании п.4 ст.3 Закона №38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона№38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение указанных требований ответственность несет рекламораспространитель рекламной продукции (ч.7 ст.38 Закона №38-ФЗ).

В силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» в пункте 15 разъясняет, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Как следует из материалов дела, заявителю вменено в вину распространение 06.12.2013 в 18 час. 34 мин. с SMS-центра [phone], на телефонный номер гражданина Мухлыгина А.А. сообщение: «Скидка тем, кто хочет навестить старых друзей! Такси Спутник 42-10-10» без предварительного согласия указанного абонента.

В частности, антимонопольным органом установлено, что поступившее на абонентский номер физического лица смс-сообщение: «Скидка тем, кто хочет навестить старых друзей! Такси Спутник 42-10-10» является рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).

Как установлено судом первой инстанции, решение антимонопольного органа от 22.08.2014 №03-18/66-2013 было оспорено обществом в арбитражном суде. Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.11.2014 по делу №А38-4817/2014 ООО «ТАКСТЕЛЕКОМ» отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа от 22.08.2014 по делу №03-18/66-2013.

При этом, Арбитражным судом Республики Марий Эл установлено, что поступившее на абонентский номер физического лица смс-сообщение носит рекламный характер, такое сообщение противоречит положениям ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ, и ООО «ТАКСТЕЛЕКОМ» является рекламораспространителем по отношению к указанной ненадлежащей рекламе, поскольку обладая комплексом программных средств, осуществляло фактическое доведение сведений об услугах такси «Спутник» до абонентов.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2015 и Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.04.2015 решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 05.11.2014 по делу №А38-4817/2014 оставлено без изменения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, с учетом обстоятельств, установленных судебными актами по делу №А38-4817/2014, рассмотренному с участием этих же лиц, наличие в действиях заявителя, являющегося рекламораспространителем, нарушений требований законодательства о рекламе следует признать установленным и не требующим дополнительного доказывания, что свидетельствует о наличии в действиях заявителя объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению, как противоречащие преюдициально установленным обстоятельствам.

Так как правонарушение характеризуется активными действиями заявителя, и доказательств наличия объективных