Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2015 по делу n А47-5558/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-15902/2014

г. Челябинск

25 февраля 2015 года

Дело № А47-5558/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16 ноября 2014г. по делу №А47-5558/2014 (судья Третьяков Н.А.).

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» - Маркова Л.А. (доверенность от 30.10.2014).

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» (далее – ООО «Альфа Оренбург», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – Управление ФАС по Оренбургской области, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 17.04.2014 по делу №07-17-07/2014 и предписания от 17.04.2014 о прекращении нарушения законодательства о рекламе (с учетом уточнения требований).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Степанова Кристина Викторовна (далее – Степанова К.В., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 16.11.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

  Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Альфа Оренбург» обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд необоснованно поддержал вывод антимонопольного органа о том, что распространителем рекламных листовок является ООО «Альфа Оренбург», руководствуясь только указанием на коммерческое обозначение «Красное & Белое» и на сайт федеральной сети «Красное & Белое». Акт проверки не свидетельствует, что спорная алкогольная продукция входила в ассортиментный перечень магазинов ООО «Альфа Оренбург» в январе 2014г., так как акт составлен в феврале 2014г., без участия представителей ООО «Альфа Оренбург», из фотографий не усматривается когда, в каком магазине, по какому адресу они сделаны.

От Управления ФАС по Оренбургской области в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

  Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители антимонопольного органа и третьего лица не явились. С учетом мнения заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие антимонопольного органа и третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

          Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

             Как следует из материалов дела, Управлением ФАС по Оренбургской области проведена проверка рекламы, размещенной и распространяемой на территории города Оренбурга, на соответствие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации о рекламе, по результатам которой составлен акт от 23.01.2014 (т.2, л.д.91-92).

В ходе проведения проверки установлено, что в жилом доме, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Харьковская, 8, по почтовым ящикам жильцов распространялась рекламная листовка следующего визуально - графического и текстового содержания: изображение бутылок с алкогольной продукцией с указанием цен, таких как - «SIR EDWARD* S Виски 40%, 0, 7 л, Шотландия, Виски BALLANTINES FINEST 40%, 0, 5 л, Шотландия, Виски 40% WILLIAM LAWSON*S 3 бутылки по 0, 75 л, Великобритания, Абсент XENTA 70% 0, 7 л Италия, Ром HAVANA CLUB ANEJO 3 года, 40%, 0, 7 л Куба, Текила OLMECA FUSION DARK CHOCOLATE 35%, 0, 7 л Мексика, Ликер COINTREAU 40%, 0, 7 л Франция, Вермут CINZANO BINCO белый сладкий 15% 1 л Италия, MONDORO ASTI DOGGВИНО игристое белое сладкое в п/к 7, 5%, 0, 75 л Италия» и иных товаров, реализуемых в магазине «Красное & Белое» по адресу: г. Оренбург, ул. Гагарина, 47а, ул. Харьковская, 22/2, сопровождаемая текстом: чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью». Помимо этого, в рассматриваемой рекламе содержится текст: Лучшая цена - «Коньяк REMY MARTIN VSOP 40%, 0, 5 л. Франция- 1449 99, Водка ABSOLUT 40%, 0, 5 л Швеция 399 99».

          Определением Управления ФАС по Оренбургской области от 23.01.2014 в отношении общества возбуждено дело №07-17-07/2014 по признакам нарушения пункта 1 части 3 статьи 5, части 2.1 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» (далее - Федеральный закон №38-ФЗ).

          Должностными лицами антимонопольного органа 10.02.2014 в целях проверки достоверности сведений, указанных в рекламе, произведена выездная проверка в магазины «Красное & Белое», расположенные по адресам: г. Оренбург, ул. Гагарина, 47а, и ул. Харьковская, 22/2, в ходе которой установлено, что спорная алкогольная продукция, заявленная в вышеназванной рекламе, находится на реализации в магазинах «Красное & Белое», расположенных по указанным адресам.

          По результатам проверки составлен акт проверки достоверности сведений, указанных в рекламе от 10.02.2014, с приложением фотоматериалов.

          Степанова К.В. 25.02.2014 обратилась в антимонопольный орган с заявлением от 24.02.2014 о проведении проверки в отношении общества, в которой указала на обнаружение аналогичной рекламной листовки по месту своего жительства: г. Оренбург, пос. Ростоши, ул. В.В.Николаева, д. 39.

          Антимонопольный орган в ответе №2508 от 05.03.2014 сообщил Степановой К.В. о том, что по данному факту возбуждено дело по признакам нарушения требований, установленных Федеральным законом №38-ФЗ, в связи с чем ее обращение передано Комиссии Оренбургского УФАС России по рассмотрению дела №07-17-07/2014.

          По итогам рассмотрения указанного дела Управлением ФАС по Оренбургской области принято решение от 17.04.2014 №4700, которым реклама алкогольной продукции: «SIR EDWARD* S Виски 40%, 0, 7 л, Шотландия, Виски BALLANTINES FINEST 40%, 0, 5 л, Шотландия, Виски 40% WILLIAM LAWSON*S 3 бутылки по 0, 75 л, Великобритания, Абсент XENTA 70% 0, 7 л Италия, Ром HAVANA CLUB ANEJO 3 года, 40%, 0, 7 л Куба, Текила OLMECA FUSION DARK CHOCOLATE 35%, 0, 7 л Мексика, Ликер COINTREAU 40%, 0, 7 л Франция, Вермут CINZANO BINCO белый сладкий 15% 1 л Италия, MONDORO ASTI DOGGВИНО игристое белое сладкое в п/к 7, 5%, 0, 75 л Италия». Лучшая цена - «Коньяк REMY MARTIN VSOP 40%, 0, 5 л. Франция- 1449 99, Водка ABSOLUT 40%, 0, 5 л Швеция 399 99» продавца алкогольной продукции ООО «Альфа Оренбург», распространяемой посредством листовок в жилом доме, находящемся по адресу: г.Оренбург, ул. Харьковская, 8, по почтовым ящикам жильцов, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, установленные пунктом 1 части 3 статьи 5, части 2.1 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ (т.1, л.д.13-25).

          Также решено выдать заявителю предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 3 решения) и материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Управления ФАС по Оренбургской области для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

На основании этого решения антимонопольным органом заявителю выдано предписание от 17.04.2014 №4701, которым предписано в десятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение указанной ненадлежащей рекламы (пункт 1 предписания) и до 25.05.2014 представить в Управление ФАС по Оренбургской области письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания (пункт 2 предписания) (т.1, л.д.29-30).

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ООО «Альфа Оренбург» оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом об отсутствии доказательств несоответствия оспариваемых решения и предписания Федеральному закону №38-ФЗ или иному нормативному правовому акту, а также доказательств нарушения прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона №38-ФЗ целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Федерального закона №38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании пункта 4 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

          В силу пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

          В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ реклама алкогольной продукции не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Согласно части 2.1 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Таким образом, в соответствии с Федеральным законом №38-ФЗ реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции, а также реклама с использованием средств индивидуализации изготовителей или продавцов указанной продукции не должна размещаться в многоквартирных жилых домах.

Как следует из содержания оспоренного решения Управления ФАС по Оренбургской области, основанием для его принятия послужил вывод о том, что реклама алкогольной продукции: «SIR EDWARD* S Виски 40%, 0, 7 л, Шотландия, Виски BALLANTINES FINEST 40%, 0, 5 л, Шотландия, Виски 40% WILLIAM LAWSON*S 3 бутылки по 0, 75 л, Великобритания, Абсент XENTA 70% 0, 7 л Италия, Ром HAVANA CLUB ANEJO 3 года, 40%, 0, 7 л Куба, Текила OLMECA FUSION DARK CHOCOLATE 35%, 0, 7 л Мексика, Ликер COINTREAU 40%, 0, 7 л Франция, Вермут CINZANO BINCO белый сладкий 15% 1 л Италия, MONDORO ASTI DOGGВИНО игристое белое сладкое в п/к 7, 5%, 0, 75 л Италия». Лучшая цена - «Коньяк REMY MARTIN VSOP 40%, 0, 5 л. Франция- 1449 99, Водка ABSOLUT 40%, 0, 5 л Швеция 399 99» и продавца алкогольной продукции ООО «Альфа Оренбург», распространяемой посредством листовок в жилом доме, находящемся по адресу: г.Оренбург, ул. Харьковская, 8, по почтовым ящикам жильцов, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, установленные пунктом 1 части 3 статьи 5, части 2.1 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ.

Из материалов дела следует, что ООО «Альфа Оренбург» осуществляет деятельность в магазине «Красное & Белое» по адресу: г. Оренбург, ул. Гагарина, 47а и ул. Харьковская, 22/2. Общество владеет помещениями указанных магазинов на праве аренды на основании договоров №АлО-38-06/2013 от 03.09.2013, №АлО-36-07/2013 от 31.07.2013, в которых определена цель использования арендатором помещения: для торговли в качестве универсама под коммерческим обозначением «Красное & Белое» или другим коммерческим обозначением.

Указанные магазины включены под номером 33, 34 в перечень №8 от 25.04.2014 обособленных подразделений к лицензии 56 МЕ 0043879 рег. №1865/56РПА0000429 от 30.01.2013, выданной обществу Министерством экономического