Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2015 по делу n А76-21899/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-14443/2014

г. Челябинск

16 января 2015 года

Дело № А76-21899/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 января 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола  секретарем судебного заседания Шелонцевой Т.В., рассмотрел в открытом судебном заседании в порядке упрощенного судопроизводства апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.10.2014 по делу № А76-21899/2014 (судья Щукина Г.С.).

 29.08.2014 открытое акционерное общество Социальный коммерческий банк Приморья «Примсоцбанк» (далее – заявитель, ОАО СКБ Приморья «Примсоцбанк», банк) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – административный орган, Управление, УФАС по Челябинской области) о признании незаконным и отмене постановления №52-2014 от 05.08.2014 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс, КоАП РФ), и начисления штрафа  100 000 руб.

Управлением в рамках административного дела, возбужденного на основании обращения жителя г. Челябинска, установлено направление банком CMC-сообщения абоненту без его согласия, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон «О рекламе», Закон N 38-ФЗ).

Постановление является незаконным - административным органом не принято во внимание то, что гражданин является клиентом банка, выразившим свое согласие на обработку персональных данных.

Закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия на получение рекламы. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме.

Указано на возможность применения Постановления Конституционного суда Российской Федерации от 25.02.2014 №4-П и снижения административного штрафа, так как СМС-рассылка не принесла физических и нравственных страданий потребителю, ущемления его прав нет, сумма является значительной для общества, заявитель ранее к административной ответственности не привлекался (т. 1 л.д. 3-4).

Управление возражает против заявленных требований, считает, что постановление законно, указывает на обстоятельства, установленные в ходе проверки, доказанность наличия в действиях заявителя состава вмененного ему правонарушения (т. 1 л.д. 51).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29.10.2014 заявленные требования удовлетворены частично, постановление № 52-2014 от 05.08.2014 изменено, размер штрафа снижен до 10 000 руб.

Суд установил в действиях общества состав вменяемого административного правонарушения, наличие вины, но на основании ст. 4.1 КоАП РФ, выводов Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 25.02.2014 года № 4-П снизил сумму штрафа (т. 1 л.д. 155-162).

26.11.2014 от Управления  поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения.

Факт нарушения подтвержден материалами дела и заявителем не оспаривается.

Заявителю было достоверно  известно об отсутствии разрешения на СМС–рассылку и возможности наступления неблагоприятных последствий от незаконных действий, но, не смотря на это, банк сознательно допустил нарушение.

Действия ОАО СКБ Приморья «Примсоцбанк» создали прямую угрозу охраняемым общественным отношениям, и снижение размера штрафа в рамках рассмотрения данной категории дел нарушает стабильность и определенность административных правоотношений, а также противоречит единообразию правоприменительной практики.

Снижение штрафа в 10 раз способно привести к повторному нарушению и не будет способствовать сокращению фактов незаконной CMC-рассылки, так как указанная сумма не является для заявителя существенной (т. 2 л.д. 4-5).

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом - в судебное заседание их представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующее.

ОАО СКБ Приморья «Примсоцбанк» зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 04.03.1994 (т. 1 л.д. 20, 31-47).

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области обратился житель г. Челябинска с заявлением о поступлении  на его телефонный номер  рекламного сообщения банка, разрешение, на  рассылку которого он не давал  (т. 1 л.д. 57).

Определением № 14060/08 от 20.11.2013 возбуждено дело об административном правонарушении № 106-2013 (т. 1 л.д. 55), установлено, что отправителем сообщения являлся банк.

08.07.2014 в присутствии представителя заявителя составлен административный протокол, приложены письменные возражения (т.1 л.д. 139-140, 141).

05.08.2014 в присутствии  представителя общества, действующего на основании доверенности, вынесено постановление № 11486/08 о привлечении ОАО СКБ Приморья «Примсоцбанк» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и взыскания штрафа 100 000 руб. (т. 1 л.д. 148-151), документ направлен по почте и получен заявителем 19.08.2014 (т.1 л.д. 152).

По мнению подателя апелляционной жалобы – Управления основания для снижения размера штрафа отсутствуют.

Суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения и возможности его снижения.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, то есть осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Законом о рекламе установлена обязанность именно рекламораспространителя на получение предварительного согласия абонента на распространение рекламы.

Фотографиями CMC-сообщения и детализацией СМС-сообщений подтверждается факт направления 04 сентября 2013 года в 11:00 абоненту телефонного номера 8-951-240-12-18  CMC-сообщения с рекламой (т. 1 л.д. 58).

Доказательств подтверждающих получение заявителем согласия от абонента на получение такой рекламы в материалах дела не содержится.

Лицом, ответственным за распространение рекламы путем рассылки SMS-сообщения без согласия абонента является ОАО СКБ Приморья «Примсоцбанк», что подтверждается договором № 42 от 12.02.2010 (т. 1 л.д. 124-126) и не оспаривается заявителем.

Таким образом, вывод суда о наличии в действиях  общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является верным.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. При этом, исходя из содержания статьи 4.2 КоАП РФ, перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность, является открытым.

Именно, исходя из этого, в статье 14.3 КоАП РФ установлен дифференцированный по размеру штраф с определением его минимального и максимального пределов, что позволяет правоприменителю назначать меру наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, имущественного и финансового положения правонарушителя, а также обстоятельств, смягчающих либо отягчающих административную ответственность (статьи 4.1 и 4.2 КоАП РФ).

В соответствии с позицией, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П (далее - постановление N 4-П), административный штраф является мерой ответственности, применяемой в целях предупреждения совершения новых правонарушений, поэтому его размеры должны обладать разумным сдерживающим эффектом. Увеличение штрафов само по себе не выходит за рамки полномочий федерального законодателя. Однако размеры штрафов (в особенности - минимальные) в отношении юридических лиц должны отвечать критериям пропорциональности и обеспечивать индивидуализацию наказания. Такая индивидуализация становится затруднительной, а подчас и невозможной в случаях, когда минимальный размер штрафа составляет сто тысяч рублей и более. Федеральному законодателю предписано внести в КоАП РФ необходимые изменения.

Пунктом 2 этого постановления N 4-П определено, что впредь до внесения в КоАП РФ надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч и более, может быть снижен судом ниже низшего предела.

В рассматриваемом случае при оценке размера назначенного наказания суд первой инстанции, приняв во внимание степень общественной опасности совершенного административного правонарушения, пришел к обоснованному выводу о том, что размер административного штрафа не сопоставим с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями, и в связи с этим с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 4-П, уменьшил размер штрафа до 10 000 рублей.

Доводы Управления о возможности повторного совершения заявителем правонарушения в виду незначительности штрафа не может быть принят во внимание, так как основан на предположениях.

Таким  образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.10.2014 по делу № А76-21899/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                            Ю.А. Кузнецов