Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2014 по делу n А76-15120/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-12826/2014

г. Челябинск

18 ноября 2014 года

Дело № А76-15120/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Баканова В.В., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Глория Джинс» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.09.2014 по делу №А76-15120/2014 (судья Костылев И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – Самарина Н.А. (доверенность от 15.10.2014 №46).

Открытое акционерное общество «Глория Джинс» (далее – ОАО «Глория Джинс», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области, управление) о признании недействительным решения от 27.09.2013 по делу о нарушении законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Ефремов Дмитрий Сергеевич (далее – Ефремов Д.С., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 23.09.2014 (резолютивная часть решения объявлена 18.09.2014) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО «Глория Джинс» не согласилось с таким решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на незаконность оспоренного ненормативного акта и на отсутствие в его действиях нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ). Указывает на то, что по обращениям абонента рассылка СМС-сообщений  была отключена не сразу по причине удаленности центрального офиса общества. Обращает внимание на то, что Ефремов Д.С. не смог вспомнить давалось или не давалось им согласие на СМС-рассылку. Указывает на то, что им представлены в материалы дела копии электронных анкет до блокировки абонентского номера и после такой блокировки, подтверждающие, по его мнению, наличие согласия третьего лица на СМС-рассылку.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы – несостоятельными.

Представители заявителя и третьего лица, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. В материалы дела от указанных лиц поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы без участия их представителей. Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей заявителя и третьего лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО «Глория Джинс» зарегистрировано в качестве юридического лица 24.04.1995, имеет основной государственный регистрационный номер 1026104024737 и осуществляет деятельность, связанную с производством и продажей изделий из джинсовых и иных тканей.

05.12.2011 между ОАО «Глория Джинс» (заказчик) и  ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (исполнитель) заключен договор оказания услуг №ДТ-П/012549 (л.д.133-138), в соответствии с условиями которого  исполнитель обязался осуществлять действия, направленные на отправку на мобильный терминал подписчика (физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами передвижной радиотелефонной связи одного из операторов связи, либо использующие электронную почту) СМС-сообщений, ММС-сообщений, голосовых сообщений и HLR-запросов, а также их получение с мобильного терминала подписчика. Для целей оказания услуг исполнитель предоставляет заказчику доступ к личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, позволяющий заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды услуг.

В свою очередь ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» имеет заключенный с ОАО «Вымпел-Коммуникации» договора об оказании услуг связи «Билайн» от 18.01.2012 №429838801 (л.д.118-126).

27.05.2013 в УФАС по Челябинской области поступила жалоба Ефремова Д.С., содержащая сведения о поступлении на его телефон СМС-сообщений рекламного характера сети магазинов «Глория Джинс», несмотря на неоднократные письменные обращения с его стороны о прекращении направления таких рекламных материалов (л.д.95 оборот).

По результатам рассмотрения возбужденного на основании указанного обращения 31.07.2013 дела о нарушении законодательства о рекламе №66-2013 заинтересованным лицом принято решение от 27.09.2013, которым признана ненадлежащей реклама, распространенная ОАО «Глория Джинс» с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требований ч.1 ст.18 Закона  №38-ФЗ (п.1 решения), а также решено выдать заявителю предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (п.2 решения) и передать материалы дела уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении (п.3 решения).

Из содержания мотивировочной части решения следует, что нарушающей законодательство о рекламе признана поступившая в мае 2013 года на телефонный номер абонента СМС-сообщений от отправителя «GloriaJeans» с рекламой следующего содержания: «Распродажа 400000 шт. продукции на 600 магазинов GloriaJeans для детей: футболки от 119р., платья от 119р., юбки от 199р.»; «Распродажа 400000 шт. продукции на 600 магазинов GloriaJeans для взрослых: футболки от 219р., платья от 259р., джинсы от 699р.».

Не согласившись с указанным решением УФАС по Челябинской области, ОАО «Глория Джинс» оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом об отсутствии совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности оспоренных ненормативных правовых актов.

Вывод суда первой инстанции следует признать обоснованным.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 1 Закона №38-ФЗ, целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Закона №38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании п.4 ст.3 Закона №38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, установлены в статье 18 Закона №38-ФЗ. в соответствии с частью 1 которой, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из полученных при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе объяснений общества, в соответствии с принятыми в ОАО «Глория Джинс» Правилами получения дисконтной карты, при получении дисконтной карты продавцы розничных магазинов заносят в общую базу данных личные данные покупателя и получателя дисконтной карты, включая номер мобильного телефона.  Рассылку и содержание СМС-уведомлений инициирует руководство общества в соответствии с текущими бизнес-необходимостями. Сопровождение СМС-рассылки осуществляет Департамент маркетинга общества. Непосредственная реализация рассылки СМС_уведомлений осуществляется ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» на основании договора от 05.12.2011 №ДТ-П/012549. По заявкам, поступившим от держателей дисконтных карт, желающих отказаться от получения СМС-уведомлений, номера их мобильных телефонов удаляются из базы данных (л.д.129-130, 155).

Факт направления в мае 2013 года посредством СМС-сообщений информации, содержащей рекламный характер, на телефонный номер Ефремова Д.С. подтверждается материалами дела (заявление Ефремова Д.С., фотоматериалы, детализация услуг мобильной связи) и не оспаривается заявителем.

Однако, заявитель полагает, что распространение рекламы имело место при наличии согласия абонента, ссылаясь при этом на электронные анкеты.

Вместе с тем, представленные в материалы дела копии электронных анкет на дисконтную карту с кодом 9375974279570 (л.д.156) не позволяют признать их относимыми к рассматриваемому спору доказательствами, поскольку не содержат информации о получателе дисконтной карты (соответствующие поля не заполнены), а также не позволяют установить обстоятельства их оформления и оформившее их лицо.

Иных доказательств наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи в материалы дела не представлено. В этой связи довод подателя апелляционной жалобы о наличии такого согласия подлежит отклонению, как не основанный на материалах дела.

Кроме того, об отсутствии согласия Ефремова Д.С. на получение рекламы подобным образом свидетельствует заявление этого лица в УФАС по Челябинской области, а также его обращения в адрес заявителя от 11.05.2013 и от 06.08.2013 с требованием прекратить рассылку рекламы (л.д.106 оборот, 111).

По итогам анализа указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности данной управлением оценки рассматриваемой рекламы, как противоречащей требованиям ч.1 ст.18 Закона №38-ФЗ.

Учитывая обоснованность выводов, содержащихся в оспоренном решении заинтересованного лица, оснований для признания этого решения не соответствующим закону не имеется, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании такого решения недействительным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов, содержащихся в обжалованном решении суда первой инстанции.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.09.2014 по делу №А76-15120/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Глория Джинс» - без удовлетворения.

           Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                                     А.А. Арямов

Судьи:                                                                                            В.В.Баканов       

                                                                                                       М.Б. Малышев