Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2007 по делу n А47-3351/2007. Изменить решение

А47-3351/2007

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-6160/2007

г. Челябинск

29 ноября 2007г.

Дело № А47-3351/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Чередниковой М.В., Пивоваровой Л.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Исхакова Радика Анваровича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 06 июля 2007г. по делу № А47-3351/2007 (судья Книгина Л.Н.),     

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Исхаков Радик Анварович (далее – заявитель, налогоплательщик, ИП Исхаков Р.А.) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения от 30.01.2007 № 16-18/533, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга), в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 247.351 руб. 00 коп., начисления пеней в сумме 34.314 руб. 00 коп. и привлечения к налоговой ответственности, налоговым санкциям в сумме 49.820 руб. 20 коп.   

Решением арбитражного суда первой инстанции от 06 июля 2007г. заявленные налогоплательщиком требования, удовлетворены частично: оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления ЕНВД в сумме 7.109 руб. 00 коп., начисления пеней, приходящихся на данную сумму налога и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), штрафу 1.421 руб. 80 коп.     

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение суда первой инстанции отменить. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела и на несоответствие выводов суда первой инстанции, положенных в основу обжалуемого решения, фактическим обстоятельствам. В частности, ИП Исхаков Р.А. указывает на то, что площадь зала обслуживания посетителей в кафе «Гермес» составляет 6 кв.м., а не 83 кв.м., как установлено судом первой инстанции на основании заявления о предоставлении помещения в аренду, протокола осмотра от 19.12.2006 и вступившего в законную силу решения суда; «…согласно действующему законодательству площадь торгового зала исчисляется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов (статья 346.27 НК РФ). В случае, когда нет правоустанавливающих документов или на их основе нельзя определить площадь торгового зала необходимо применять инвентаризационные документы. Из этого следует, что замеры произведенные налоговым органом самостоятельно и записанные в протоколе осмотра от 19.12.2006 г. не могут ложиться в основу определения площади торгового помещения. Налоговый орган не имеет права в порядке камеральной проверки прийти и перемерить площадь торгового зала. В данном случае все измерения не имеют никакой юридической силы. В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган также не вправе самостоятельно производить какие-либо измерительные работы, а должен провести экспертизу в порядке, предусмотренном ст. 95 Налогового кодекса РФ».             

Налоговый орган отзыв на апелляционную жалобу не представил. Согласно поступившим от Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга «пояснениям по делу № А47-3351/2007 АК-25, заинтересованное лицо полагает, что правомерно определило налоговые обязательства ИП Исхакова Р.А., исходя из площади зала обслуживания посетителей, составляющей 83 кв.м., а не 82,7 кв.м., поскольку в силу условий письма МНС России от 24.05.2004 № 22-0-10/957@, округление показателей должно производиться до целых единиц.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители налогоплательщика и налогового органа не прибыли.   

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ИП Исхакова Р.А. и Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга.      

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.      

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга проведена выездная налоговая проверка ИП Исхакова Р.А.; по результатам проверки составлен акт от 10.01.2007 № 16-05/2 (т. 1, л. д. 11 – 32) и вынесено решение от 30.01.2007 № 16-18/553 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1, л. д. 33 – 38). Указанным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 119 НК РФ, штрафам в сумме 19.748 руб. 25 коп. за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по ЕНВД за 2 и 3 кварталы 2006 года; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 49.470 руб. 20 коп. за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности; п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 350 руб. 00 коп. за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля. Также ИП Исхакову Р.А. предложено уплатить доначисленную сумму ЕНВД за 2, 4 кварталы 2004 года – 3 квартал 2006 года – 247.351 руб. 00 коп. и начисленные суммы пеней, составившие 34.314 руб. 93 коп.

Основанием для доначисления налогоплательщику ЕНВД, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ послужило нарушение налогоплательщиком-заявителем требований п. 2 ст. 346.29 НК РФ, п. 2 ст. 4 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» (далее – Закон Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ), выразившееся в занижении налоговой базы и неисчислении, неуплате налога по объектам, расположенным по адресам: г. Оренбург, пр. Дзержинского, 4 «а»; г. Оренбург, ул. Бр. Коростелевых, 28 (кафе «Гермес»). В отношении места осуществления предпринимательской деятельности, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Бр. Коростелевых, 28, налоговым органом установлено, что ИП Исхаков Р.А. исчислял и уплачивал налог исходя из применения физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей», равного 6 кв.м., тогда как фактически площадь зала обслуживания посетителей составляет 83 кв.м. Также налоговый орган установил, что ИП Исхаков Р.А., осуществляя предпринимательскую деятельность посредством задействования торговой точки, расположенной по адресу: г. Оренбург, ул. Дзержинского, 4 «а» не производил исчисление и уплату ЕНВД.            

Удовлетворяя частично заявленные налогоплательщиком требования, суд первой инстанции указал на то, что налоговым органом не доказан факт использования ИП Исхаковым Р.Г. арендуемого помещения в декабре 2004 года. Отказывая заявителю в удовлетворении требований в остальной части, суд первой инстанции указал на то, что площадь зала обслуживания посетителей, равная 82,9 кв.м. подтверждена экспликацией помещения.

С выводами суда первой инстанции в части, нельзя согласиться.

Согласно пп. 5 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться  по решению субъекта Российской Федерации в отношении предпринимательской деятельности, связанной с оказанием услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

Согласно пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ), ЕНВД применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.  

Основные понятия, используемые в главе 26.3 НК РФ приведены в статье 346.27 настоящего Кодекса, а именно:

- площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) – площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей; площадь зала обслуживания посетителей – площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ).

Условия аналогичного характера содержались в пп. 4 п. 2 ст. 1, в ст. 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о следующем:

- ИП Исхаковым Р.А. на имя начальника Южно-Уральской железной дороги (филиала ОАО «РЖД») было подано заявление о предоставлении в аренду для размещения кафе, нежилого помещения площадью 144,1 кв.м., расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Бр. Коростелевых, 28 (т. 2, л. д. 5);

- указанное нежилое помещение ИП Исхаков Р.А. занимал самовольно с 01.03.2005, однако, уплачивая в самостоятельном порядке арендную плату, но уклоняясь от подписания договора аренды и акта приема-передачи помещения (письмо филиала «Южно-Уральская железная дорога» ОАО «РЖД» от 25.06.2006 № 205, т. 2, л. д. 9);

- согласно акту приема-передачи недвижимого имущества в аренду (не подписанному со стороны ИП Исхакова Р.А. и датированному 01.03.2005), площадь обеденного зала составляет 82,7 кв.м. (т. 2, л. д. 6);

- ОАО «РЖД» в лице филиала «Южно-Уральская железная дорога» ИП Исхакову Р.А. (руководителю кафе «Гермес») 31.05.2006 была направлена претензия на предмет освобождения занимаемого им с февраля 2005 года помещения и внесения арендной платы (т. 2, л. д. 2);

- решением Арбитражного суда Оренбургской области от 30.11.2006 по делу № А47-7947/2006-7ГК (т. 2, л. д. 114) открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» отказано в удовлетворении заявленных требований о взыскании с ИП Исхакова Р.А. арендной платы за занимаемое им помещение площадью 144,2 кв.м., расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Бр. Коростелевых, 28, по причине погашения долга ИП Исхаковым Р.А. в добровольном порядке (т. 2, л. д. 1, 3, 21, 22).

Исходя из данных экспликации помещения, площадь зала обслуживания посетителей («обеденного зала») составляет 82,7 кв.м. (т. 2, л. д. 23).

Согласно протоколу осмотра (обследования) указанного помещения, составленному 19.12.2006 (т. 1, л. д. 88, 89), кафе состоит из двух залов обслуживания посетителей, площадью 57 кв.м. и 79 кв.м., в каждом из залов установлено 10 столиков.

С учетом изложенного, налоговый орган правомерно взял в целях исчисления ЕНВД площадь зала обслуживания посетителей, исходя из данных экспликации.

Утверждения ИП Исхаковым Р.А. о том, что площадь зала обслуживания посетителей составляет 6 кв.м., помимо того, что опровергаются данными, полученными от филиала «Южно-Уральская железная дорога» открытого акционерного общества «Российские железные дороги», экспликацией помещения, также не принимаются судом апелляционной инстанции в силу того, что ведение предпринимательской деятельности, связанной с организацией общественного питания на площади зала обслуживания посетителей, равной шести квадратным метрам, является не только нецелесообразным (в том числе исходя из общей площади арендуемого помещения), но и невозможным.

В то же время, исчисление ЕНВД исходя из площади зала обслуживания посетителей, равной 83 кв.м., является необоснованным.

Ссылки налогового органа на необходимость округления площади зала обслуживания посетителей, до целого, исходя из условий письма МНС России от 25.05.2004 № 22-0-10/957@, являются необоснованными, так как данное письмо не относилось и не относится к актам законодательства о налогах и сборах (п. 2 ст. 4 НК РФ), а следовательно, не может дополнять нормы, которые четко регламентированы в п. 2 ст. 346.29 НК РФ (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.04.2006 по делу № Ф04-1416/2006(21545-А45-7), постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29.08.2007 по делу № А57-9957/06)).

Расчет сумм налога, пеней и налоговых санкций с учетом фактически используемой ИП Исхаковым Р.А. площади зала обслуживания посетителей (82,7 кв.м.) представлен Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению (по налоговым периодам 1 – 4 кварталы 2005 года, 1 – 3 кварталы 2006 года, недоимка в сумме 891 руб., пени в сумме 2.230 руб. 64 коп., налоговые санкции в сумме 178 руб. 20 коп., с учетом того, что