Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2007 по делу n А47-12719/2006. Отменить решение полностью и принять новый с/а

А47-12719/2006

Восемнадцатый Арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 18АП-5776/2007

г.Челябинск

22 октября 2007                                                            Дело № А47-12719/2006

Восемнадцатый Арбитражный апелляционный суд  в составе председательствующего судьи Тремасовой-Зиновой М.В., судей Малышева М.Б., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Машировой Я.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кострыкина Павла Александровича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.06.2007 по делу № А47-12719/2006 (судья Жарова Л.А.),

У С Т А Н О В И Л:

индивидуальный предприниматель Кострыкин Павел Александрович (далее – заявитель, налогоплательщик, предприниматель, ИП Кострыкин П.А.) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области  с заявлением  к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения № 48107 от 16.10.2006 в части доначисления налога на добавленную стоимость  за 1 и 2 кварталы 2006 года  в сумме 41 352, 90 руб., начисления пени  в сумме 6 032, 46 руб.  за несвоевременную уплату данного налога и начисления санкций в сумме  8 270, 60 руб.

В протоколе судебного заседания  от 26.06.2007 (л.д. 169, т. 2) имеется запись о том,  что от заявителя поступило ходатайство  об отказе от заявленных требований  по налогу и пене. Оставшийся штраф по результатам проверки заявитель просит уменьшить в пять раз.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 28.06.2007 по данному делу был принят отказ  заявителя от требований  в части налога на добавленную стоимость и пени по налогу на добавленную стоимость, производство по делу в этой части  было прекращено по пункту 4 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), ходатайство заявителя об уменьшении штрафных санкций  по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ)  удовлетворено,  оспариваемое решение налогового органа в части  начисления санкций признано недействительным  в сумме 12 244 руб., в остальной части в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе ИП Кострыкин П.А. просит отменить решение суда.

В обоснование своих доводов заявитель ссылается на то, что он был введен судьей в заблуждение, в результате чего его действия были истолкованы как ходатайство об отказе от заявленных требований  по налогу и пене, которого не могло произойти. Кроме того, заявитель указал, что   суд первой инстанции не принял во внимание акт сверки  по расчету налоговой базы по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) и на то, что суммы штрафа были снижены судом незначительно.

Налоговый орган не представил отзыв на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы  извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители сторон не явились.

В соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено судом апелляционной инстанции  в отсутствии  неявившихся лиц на основании имеющихся в деле материалов.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело  в порядке ст.ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене  по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела  в арбитражном суде любой инстанции  до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде  соответствующей инстанции,  отказаться от иска полностью или частично.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ  арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят судом.

Отказ предпринимателя от части заявленных требований  не оформлен письменным заявлением, отсутствует подпись предпринимателя в протоколе судебного заседания.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает, что его действия были ошибочно истолкованы  судом как отказ от иска.

Поскольку предприниматель отрицает наличие намерения  отказаться от части заявленных требований, иные доказательства действительной воли заявителя на отказ  от требований в деле отсутствуют.

Довод суда первой инстанции о том,  что требования заявителя по акту сверки  удовлетворены, не подтверждается доказательствами.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства относительно воли заявителя на отказ от требований, установил, что фактически ИП Кострыкин П.А. не заявлял  об отказе от заявленных требований, в связи с чем обжалуемый судебный акт  в части прекращения производства по делу следует  отменить.

В соответствии с ч. 4 ст. 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы  на определение арбитражного суда первой инстанции вправе:

1. оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения;

2. отменить определение арбитражного суда первой инстанции    и направить вопрос на новое рассмотрение  в арбитражный суд первой инстанции;

3. отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Поскольку прекращение производства по делу оформлено судебным актом в виде решения, а не определением, как это предусмотрено ч. 1 ст. 151 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции,  в соответствии со ст. 269 АПК РФ, не вправе направить настоящее дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции и обязан принять новый судебный акт по существу спора.

Из материалов дела усматривается, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Кострыкина П.А.  за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 по налогу на доходы физических лиц (далее – НДФЛ)  и единому социальному налогу (далее – ЕСН) по доходам от предпринимательской деятельности, НДФЛ и ЕСН    в качестве налогового агента, по налогу на добавленную стоимость, в том числе  по НДС в качестве налогового агента, единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД)  за период с 01.04.2005 по 30.06.2006, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих   выплаты, и фиксированным платежам за период с 01.01.2005 по 31.12.2005, о чем был составлен акт № 292 от 25.09.2006 (л.д. 23-35, т. 1).  

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки начальником инспекции было принято решение № 48107 от 16.10.2006 о привлечении налогоплательщика к ответственности   за совершение налогового правонарушения (л.д. 11-22, т. 1).

Указанным решением ИП Кострыкин П.А.  был привлечен к налоговой ответственности  по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций  за 3 квартал 2005 года   в виде штрафа в размере  1 408, 40 руб. (п. 1.1 решения); по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налогов в результате  занижения налоговой базы  в виде штрафа  в размере  35 399, 60 руб., в том числе: по НДФЛ за 2005 год  в сумме 3 732, 20 руб., по ЕСН за 2005 год в сумме 2 863, 80 руб., по ЕНВД за 4 квартал 2005 года  в сумме 30, 80 руб., по НДС за 3, 4 кварталы 2005 года  и 1, 2 кварталы 2005 года в общей  сумме     28 772, 80 руб. (п. 1.2 решения); по ст. 123 НК РФ в идее штрафа в сумме 18, 20 руб.

Этим же решением предпринимателю Кострыкину П.А. было предложено уплатить налоговые санкции, сумму не полностью уплаченных налогов  в размере 177 089 руб., в том числе: НДФЛ в сумме 18 661 руб., ЕСН в сумме 14 319 руб., НДС в сумме 14 386 руб., ЕНВД в сумме 154 руб., НДФЛ (налоговый агент)  в сумме 91 руб. (п. 2.1 «б» решения), а также сумму пени  в размере 10 139, 53 руб., в том числе  по НДФЛ в сумме 645, 29 руб., по ЕСН в сумме 495, 14 руб., по НДС в сумме 8 972, 56 руб., по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 10, 32 руб., по ЕНВД в сумме 16, 22 руб. (п. 2.1 «в» решения).

ИП Кострыкин П.А. обратился в арбитражный суд первой инстанции  с заявлением о признании данного решения недействительным, полагая, что налог на добавленную стоимость следовало начислять только на суммы, поступившие на расчетный счет заявителя в Банке «Русский стандарт» за 2005 год и 1, 2 кварталы 2006 года, следовательно, пеня могла быть начислена  только на эти суммы налога. Предприниматель также указал, что налоговые санкции  по п. 1 ст. 122 НК РФ могли быть начислены только на вышеуказанные суммы налога на добавленную стоимость.

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривалось, что ИП Кострыкин П.А.  в течение проверяемого периода применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности, в связи с осуществлением деятельности  в виде розничной торговли за наличный расчет.     

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Из названной нормы следует, что система налогообложения в виде ЕНВД должна применяться, если торговля является розничной и ведется через торговый зал площадью не более 150 кв. м либо через нестационарную торговую точку.

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из смысла указанных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия "розничная торговля" и "поставка", исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.

Вместе с тем понятие "розничная торговля", содержащееся в ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, отличается от понятия "розничная торговля", данного в Налоговом кодексе Российской Федерации.

В ст. 346.27 Кодекса в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимаются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Согласно п. 1 ст. 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Поскольку в ст. 346.27 Кодекса дается иное, чем в Гражданском кодексе Российской Федерации, понятие "розничная торговля", которое должно использоваться для целей гл. 26.3 Кодекса, подлежит применению данное понятие, а не понятие "розничная торговля", предусмотренное ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, налогоплательщики, осуществляющие розничную торговлю товарами и оказание услуг покупателям как за наличный расчет, так и с использованием безналичной и смешанной форм расчетов, являются плательщиками ЕНВД только по результатам осуществляемой ими торговли за наличный расчет.

В силу п. 7 ст. 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которого налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

Следовательно, доходы, полученные предпринимателем от осуществления торговли за наличный денежный расчет и с использованием платежных карт, подлежат налогообложению ЕНВД, а доходы, полученные им от осуществления торговли с использованием безналичной формы расчетов, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке на основе данных раздельного учета доходов и расходов.

Названная позиция изложена и в письме Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37, которое Федеральная налоговая служба направила для сведения и использования в работе нижестоящим налоговым органам.

В данном письме со ссылкой на положения ст. 11 и 346.27 Кодекса указано, что в настоящее время для целей применения ЕНВД розничной торговлей правомерно признать продажу товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам, то есть независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами. Поэтому в данном случае положения Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющие розничную и оптовую торговлю, следует применять для целей налогообложения с учетом особенностей редакции действующих норм гл. 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

С 1 января 2006 г. введена в действие новая редакция ст. 346.27 Кодекса, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 101-ФЗ).

Учитывая данные изменения, а также то, что по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, письмо Министерства финансов Российской Федерации  от 15.09.2005 № 03-11-02/37, посчитавшего возможным  в связи с вышеизложенным  не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы  в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчета за товары при розничной торговле, суд считает возможным применить положения   ст.ст. 112, 114 НК РФ и уменьшить размер санкций  по п. 1 ст. 122 НК РФ, подлежащих взысканию с заявителя, в пять