Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2007 по делу n А76-28601/2006. Отменить решение полностью и принять новый с/а

А76-28601/2006

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-1293/2007

г. Челябинск

13 июня 2007 г.                           Дело № А76-28601/2006-46-1555

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Чередниковой М.В., судей Бояршиновой Е.В., Тремасовой-Зиновой М.В., при ведении протокола секретарём судебного заседания Андреевой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании заявление  Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому   району Челябинской  области  к  индивидуальному предпринимателю  Дьяченко Максиму Сергеевичу о взыскании налоговой санкции  в размере 22 500 рублей, при участии от Инспекции Федеральной   налоговой  службы по Курчатовскому району г.Челябинска Акимцевой Я.В. (доверенность от 25.01.2007 № 05-27/1513), от индивидуального предпринимателя Дьяченко Максима Сергеевича  - Свизева А.В. (доверенность от 29.03.2007  № 3699), Рязанцева А.А. (ордер  № 427 от 13.06.2007),   

У С Т А Н О В И Л :

постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда                  от  11.04.2007 по настоящему  делу  на основании пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской   Федерации отменено  решение  Арбитражного суда Челябинской  области от 27.12.2006. В связи                       с этим дело в порядке части 5  статьи 270 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации рассматривается арбитражным судом апелляционной инстанции  по правилам арбитражного суда  первой  инстанции.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Курчатовскому  району г.Челябинска (далее - заявитель, налоговый орган, инспекция) проведена камеральная налоговая проверка в отношении индивидуального предпринимателя  Дьяченко Максима Сергеевича (далее по тексту - налогоплательщик, предприниматель)     по вопросу своевременности  постановки на учёт (регистрации) и регистрации изменения  количества (выбытия) объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес, своевременности представления  в налоговый орган налоговой  декларации  по налогу на игорный бизнес, правильности исчисления, полноты  и своевременности перечисления  налога на игорный бизнес за период с 01.03.2006 по 31.03.2006, представления налогоплательщиком в налоговый  орган  сведений, необходимых для  осуществления  налогового  контроля.

По итогам  проверки составлена  докладная  записка (акт  камеральной проверки) № 15-20/233 от 26.04.2006 (л.д.9-11). По результатам рассмотрения материалов камеральной  налоговой  проверки инспекцией вынесено решение от 31.05.2006  № 581  о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю  начислены: налог   на игорный бизнес в   сумме 7 500 рублей, пени по нему в  размере  129 рублей, налоговые санкции по пункту 7 статьи 366 НК РФ в  сумме  22 500 рублей, по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 500 рублей, по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 200 рублей  (л.д.15-17).

В связи с неисполнением  предпринимателем  в добровольном  порядке требования № 9349 об уплате  налоговой  санкции от 09.06.2006 (л.д.23), налоговый  орган обратился  в арбитражный  суд с заявлением о взыскании налоговой  санкции по пункту 7 статьи 366 НК РФ  в  размере 22 500 рублей.

В судебном заседании представитель налогового органа  поддержал заявленное требование, просит взыскать штраф  в полной  сумме, указывая, что протокол осмотра игрового автомата составлен с соблюдением необходимых требований.

Представители налогоплательщика возражают против требования налогового органа и просят отказать в его удовлетворении. Обосновывая  свои возражения, налогоплательщик считает протокол осмотра игрового автомата, составленный  инспекцией, недопустимым доказательством, поскольку проведение осмотра возможно только в рамках выездной  налоговой  проверки и с участием двух понятых, что  в данном случае отсутствует, о времени и месте составления  протокола осмотра предприниматель   не  извещался.

Изучив материалы дела, выслушав доводы  представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении заявленного инспекцией требования следует  отказать  по следующим   основаниям.    

Как следует из решения от 31.05.2006  № 581  о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового  правонарушения,  предпринимателю вменяется   нарушение пункта 2                 статьи 366 НК РФ, а именно непостановка на учёт в налоговом  органе одного игрового автомата, расположенного в торговом зале магазина «Диета» по адресу: г.Челябинск, Комсомольский пр., д.50.

В соответствии с пунктом 2 статьи 366 НК РФ каждый объект налогообложения налогом на игорный бизнес, указанный в пункте 1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Согласно абзацу 1 пункта 7 статьи 366 НК РФ нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо  пунктом 3 настоящей статьи, влечёт взыскание с него штрафа в трёхкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В силу части 1 статьи 65, части 4 статьи 215 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации, статей 106, 108 НК РФ обязанность доказывания обоснованности принятия решения о привлечении налогоплательщика к  налоговой ответственности и взыскания с  него налоговых санкций возложена  на налоговые органы, а  неустранимые сомнения  в виновности налогоплательщика толкуются в его пользу.

В обоснование своих требований  в качестве  доказательства вменяемого правонарушения налоговый  орган ссылается  на результаты осмотра (обследования), оформленные  протоколом № 9  осмотра (обследования) от 21.03.2006 (л.д.25-26).

В протоколе № 9 осмотра (обследования) от 21.03.2006 зафиксировано, что в помещении торгового зала магазина «Диета» по адресу: г.Челябинск, Комсомольский пр., д.50 установлен игровой  автомат «Столб», изготовитель  ООО «Р-Гейм», принадлежащий  индивидуальному   предпринимателю  Дьяченко М.С. Протокол составлен с участием   Митевой Ю.В., указанной в качестве оператора, при этом, как отражено инспекцией в самом протоколе,  договор аренды не представлен, принадлежность игрового автомата предпринимателю установлена со слов оператора Митевой Ю.В.  

Данный  протокол осмотра в силу статьи 68 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации не может быть принят арбитражным судом в качестве допустимого доказательства по делу, исходя из следующего.  

Согласно пункту 3 статьи 92 НК РФ осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Из названного  протокола № 9 осмотра (обследования) от 21.03.2006 видно и налоговый орган не отрицает, что он составлен в отсутствие понятых. Доказательств извещения предпринимателя  о проводимом осмотре, наличия  у Митевой Ю.В. полномочий  представителя предпринимателя в налоговых правоотношениях (статья 29 НК РФ)  в  материалы дела инспекцией    не представлено. В соответствии со               статьями 89, 92 НК РФ осмотр помещений налогоплательщика может проводиться только  в рамках выездной налоговой  проверки, в                           статье  88 НК РФ, устанавливающей  порядок  проведения  камеральных налоговых проверок, такая форма проведения контроля как осмотр помещений налогоплательщика не содержится.

Таким образом, представленный инспекцией протокол осмотра юридической  силы  не имеет. Доводы представителей предпринимателя в данной  части следует  признать  обоснованными, а налогового органа- несостоятельными и противоречащими  фактическим  обстоятельствам дела.  

При оценке законности предъявленной  ко взысканию налоговой   санкции следует  отметить следующее. Протоколом осмотра зафиксирован  факт эксплуатации игрового автомата по состоянию на день его составления, то есть на 21.03.2006, расчёт  налоговой  санкции по  пункту 7 статьи 366            НК РФ  произведён без учёта положений пункта 3 статьи 370 НК РФ по полной налоговой ставке, поскольку доказательств принадлежности предпринимателю, установки и эксплуатации игрового автомата до 15-го числа текущего налогового периода (март 2006г.)  не  имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной  инстанции считает,                что законность и обоснованность  оснований для начисления налоговой санкции, предъявленной  ко взысканию,  инспекцией с позиции части 1             статьи 65, части 4 статьи 215 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации, статей 106, 108 НК РФ  не доказаны. В связи с чем оснований для  удовлетворения  заявленного  требования  не имеется.

Также необходимо отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ налоговый орган заблаговременно извещает налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки. По смыслу данной  нормы её положения распространяются на  производство по делам о налоговом  правонарушении независимо от форм проведения налоговой проверки (выездная или камеральная) и закрепляют право налогоплательщика на представление  своих доводов и возражений. Данное положение согласуется с пунктом 3 статьи  101 НК РФ, согласно  которому в решении о привлечении к налоговой ответственности излагаются доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. По смыслу и содержанию статей 10, 101 НК РФ налоговый орган обязан  предоставить привлекаемому к ответственности  налогоплательщику возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные  данной статьёй НК РФ. В случае неизвещения налоговым органом налогоплательщика о факте, месте  и времени рассмотрения материалов проверки решение по результатам  такого рассмотрения не может быть вынесено в его отсутствие, поскольку это свидетельствует   о нарушении предоставленных налогоплательщику НК РФ гарантий защиты.

Заявителем не представлено надлежащих  доказательств заблаговременного извещения предпринимателя  о времени и месте рассмотрения дела о налоговом правонарушении. Из акта камеральной  проверки № 15-20/233 от 26.04.2006 видно, что предприниматель извещался  о рассмотрении материалов   проверки на 02.06.2006 (л.д.11), в то время  как решение № 581 о  привлечении к   налоговой  ответственности вынесено раньше- 31.05.2006 в отсутствие  надлежащих  доказательств извещения предпринимателя.  Данное обстоятельство в совокупности   с названными выше основаниями принимается во внимание судом при оценке законности привлечения к налоговой  ответственности и взыскания налоговой  санкции.

С учётом изложенного в удовлетворении заявленного инспекцией  требования следует отказать.

Руководствуясь статьями 167, 168, частью 2 статьи 176, частью 5               статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении заявления отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный  суд Челябинской  области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья                                         М.В. Чередникова

Судьи                                                                                  Е.В. Бояршинова

М.В. Тремасова-Зинова