Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2006 по делу n 18АП-13/2006. Отменить решение полностью и принять новый с/а

А76-17003/2006-39-881

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

454080, г. Челябинск, пр. Ленина, 83

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

26 декабря 2006

Дело № 18АП-13/2006

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи   Митичева О.П.,  

судей  Тремасовой-Зиновой М.В., Дмитриевой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Машировой Я.В.

при участии:

от заявителя: Штрекер Н.В. представитель по доверенности № 281963 от 15.09.2006,

от ответчика: Усманова Ю.С. представитель по доверенности № 04-32/21366 от 10.11.2006, специалист 1 категории;  Никонова Н.В. представитель по доверенности № 04-32/21996 от 10.01.2006, ведущий специалист

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Копейску Челябинской области

на решение  Арбитражного суда  Челябинской области

от 05.10.2006  по делу № А76-17003/2006-39-881

установил:

Индивидуальный предприниматель Волков Д.Г. обратился в арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции ФНС России по г. Копейску № 29 от 12.05.2006, поскольку,  реализуя карты экспресс-оплаты и sim-карты, он осуществлял розничную торговлю, предусматривающую применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Ответчик не согласился с доводами налогоплательщика,  указал, что реализация карт экспресс-оплаты и sim-карты не подлежит переводу на уплату  единого налога на вмененный доход, поскольку телефонная карта выступает в качестве средства оплаты услуг связи и ее реализация не обладает признаками розничной торговли.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 05.10.2006 (судья Альгинова С.И.) требования индивидуального предпринимателя удовлетворены и решение № 29 от 12.05.2006 инспекции ФНС России по г. Копейску было признано недействительным.

Заявитель апелляционной жалобы – инспекция ФНС России по г. Копейску считает данное решение суда   не правомерным  поскольку, индивидуальный предприниматель не правомерно применил систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при реализации карточек экспресс-оплаты и sim-карты, в нарушение требований ст.ст. 346.26 – 346.27 НК РФ.

Кроме того, заявитель указал на то, что деятельность по реализации карточек экспресс-оплаты и sim-карты за наличный расчет, в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, не может быть признана розничной торговлей и, следовательно, не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход, указанная деятельность должна облагаться налогами в общеустановленном порядке или в рамках упрощенной системы налогообложения.

Заявитель пояснил, что карточки экспресс-оплаты не обладают признаками товара, поскольку, по своей природе, являются лишь средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг связи.

Как видно из материалов дела, решением налогового органа от 12.05.2006 № 29 налогоплательщик был привлечен к ответственности по  п.1 ст.122 НК РФ и по п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафа на общую сумму  4 356 599,21руб., и этим же решением налогоплательщику было предложено уплатить налоговые платежи по НДС и ЕСН в общей сумме 2 248 844,04руб. и соответствующие суммы пени.

Основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности явились материалы дела выездной налоговой проверки, в результате которой было установлено невключение в налоговую базу для исчисления НДС оборотов по реализации в розницу карточек экспресс оплаты телефонной связи и sim-карт.

Признавая решение налогового органа недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что индивидуальный предприниматель, осуществляющий розничную торговлю через магазин товарами, в ассортимент которых входили так же карточки экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карты, правомерно производил налогообложение такого вида деятельности единым налогом на вмененный доход и обязанности по уплате НДС у него не возникало.

При этом розничной торговлей для исчисления и уплаты ЕНВД в силу ст.346.27 НК РФ является торговля  товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст.129 ГК РФ к товарам за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется Федеральным законодательством.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Правительством Российской Федерации от 26.09.1997 № 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг.

Разделом 10 Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами, как наличными денежными средствами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Из имеющихся в материалах дела договоров видно, что приобретение у оператора связи соответствующих карт, предприниматель принимал на себя обязанности лица, уполномоченного на их дальнейшую реализацию и совершение действий, связанных с оказанием оператором связи услуг радиотелефонной связи в качестве дилера.

Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими  лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты и sim-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица – розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД.

При таких обстоятельствах у суд нет оснований для признания недействительным обжалуемого решения инспекции по той причине, что выявленные  входе налоговой проверки хозяйственные операции совершены в рамках деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД.

Расчет доначисленного НДС исследован судом апелляционной инстанции.

Уточненные расчеты  доначисленной  суммы НДС приложены к материалам дела.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.10.2006 по делу № А76-17003/2006-39-881 - отменить.

В удовлетворении требований предпринимателя Волкова Д.Г. о признании недействительным решения ИФНС РФ по г. Копейску от 12.05.2006 № 29 – отказать.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья                                          О.П. Митичев

Судьи:                                                                                  М.В.Тремасова-Зинова

Н.Н. Дмитриева