Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2007 по делу n А76-1787/2006. Изменить решение

А76-1787/2006

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-1295/2007

г. Челябинск     

06 апреля 2007 г.

Дело № А76-1787/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2007 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2007 г.   

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Тремасовой-Зиновой М.В., Чередниковой М.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветховой Т.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Копейску Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.01.2007 по делу № А76-1787/2006 (судья Каюров С.Б.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Копейску Челябинской области –Никонова Н.В. (доверенность от 10.01.2007 № 04-29/00054),

У С Т А Н О В И Л :

индивидуальный предприниматель Смолин Евгений Витальевич (далее –налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Челябинской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Копейску Челябинской области (далее –инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 28.12.2005 № 313.

Решением суда первой инстанции от 30.04.2006 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 07.08.2006  решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа решение суда первой инстанции от 30.04.2006 и постановление суда апелляционной инстанции от 07.08.2006 Арбитражного суда Челябинской области по делу № А76-1787/06 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

При новом рассмотрении решением арбитражного суда первой инстанции от 22.01.2007 требования предпринимателя удовлетворены: признано недействительным решение инспекции от 28.12.2005 № 313.

В  апелляционной жалобе инспекция просит решение суда отменить, заявление предпринимателя оставить без удовлетворения.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права (ст.ст.38, 346.26, 346.27, 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее –Кодекс)), поскольку деятельность по реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт за наличный расчет не подлежит налогообложению в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее –ЕНВД), то такая реализация является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость (далее –НДС).

Предприниматель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения. Также предприниматель в отзыве пояснил, что приобретение карт экспресс-оплаты и sim-карт осуществлялось  по договорам купли-продажи, а не по агентским договорам, поэтому они выступают в качестве товара и переход права собственности происходит в момент фактической передачи товара, данная деятельность подлежит обложению ЕНВД, кроме того, исчисление НДС необходимо производить с учетом того, включена ли сумма налога в цену реализации товара.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая  проверка налоговой декларации предпринимателя по НДС за III квартал 2005 г., результаты которой оформлены актом  от 07.12.2005 № 1562, принято решение от 28.12.2005 № 313, где установлено невключение в налоговую базу указанного налога оборотов по реализации в розницу карт экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карт, доначисленный НДС составил 474872,58 рублей,  начислены пени 9283,51 рублей и штраф 94974,52 рублей, предусмотренный п.1 ст.122 Кодекса.

Удовлетворяя заявленные требования, суд при новом рассмотрении исходил из неправомерности вывода инспекции о том, что обороты по розничной реализации карт  экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карт подлежат обложению НДС, также инспекция не доказала, что цена реализуемых товаров ниже рыночной цены идентичных (однородных) товаров, поэтому исчисление НДС, исходя из цены реализации товара, увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки, является неправомерным (п.4 ст.164 Кодекса).

Также из материалов по делу следует, что предприниматель проводил реализацию карт экспресс-оплаты телефонной связи и sim-карт по договору от 16.06.2004 № 84Д с ООО «Восток-Запад Телеком» от имени последнего (т. 1, л.д. 33), на таких же условиях производилась реализация и по договору с ООО «Мобильные ТелеСистемы», что подтверждено предпринимателем путем подписания расчета по НДС (т. 2, л.д.51 –).

Из указанного расчета видно, что реализация карт экспресс-оплаты и sim-карт производилась с учетом НДС, в тех случаях, когда реализация проводилась предпринимателем без включения НДС, то данные обороты были исключены из налоговой базы по НДС, таким образом, общая сумма НДС с реализации составила 158340 рублей, с учетом налоговых вычетов в сумме 152355,42 рублей и исключения НДС в сумме 5901,72 рублей по операциям, не связанным с указанной реализацией, то НДС к уплате составил –,38 рублей (158340 –,42 –,72), пени за период просрочки с 21.10.2005 по 28.12.2005 –,09 рублей, размер штрафа по п.1 ст.122 Кодекса –,88 рублей (т. 2, л.д. 53).

Кроме того, материалами дела установлено, что предприниматель приобретал у ООО «Эрлест» по договору купли-продажи от 01.01.2005 № 222/Ч-О карты экспресс-оплаты сотовой связи, Интернет и Таксофон связи (т. 1, л.д. 25), в последующем реализовывал их в розничной торговле.

Следовательно, вывод суда о приобретении предпринимателем карт экспресс-оплаты и sim-карт только по договорам купли-продажи, а также реализация их в ряде случаев без включения НДС не соответствует фактическим обстоятельствам по делу.

Также арбитражный суд апелляционной инстанции считает неверным вывод суда о реализации предпринимателем товара по дилерским договорам, а не получение им предварительной оплаты за услуги связи в качестве дилера оператора связи в силу следующего.

Розничной торговлей для целей исчисления и уплаты ЕНВД является торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет (ст. 346.27 Кодекса).

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 № 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг. Разделом X Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными денежными средствами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Следовательно, предприниматель при приобретении у операторов связи (ООО «Восток-Запад-Телеком», ООО «Мобильные ТелеСистемы») соответствующих карт принимал на себя обязанности лица, уполномоченного на их дальнейшую реализацию и совершение действий, связанных с оказанием оператором связи услуг радиотелефонной связи в качестве дилера.

Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц карты экспресс-оплаты и sim-карт являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД.

При таких обстоятельствах решение инспекции в части включения в объект НДС дилерской выручки предпринимателя от реализации карт является правильным и обоснованным, поскольку из нее исключены операции по розничной продаже без учета включения налогоплательщиком в нее НДС.

Однако деятельность предпринимателя по розничной продаже карт экспресс-оплаты, приобретенных им в собственность по договору купли-продажи, относится к розничной торговле и подлежит налогообложению ЕНВД, в этой части вывод суда соответствует обстоятельствам по делу и законодательству о налогах и сборах.

Доводы предпринимателя и налогового органа подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит взысканию с инспекции в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере  964  рубля 70 копеек по апелляционной жалобе, с предпринимателя - 03 рубля 53 копейки госпошлины по первой инстанции и 35 рублей 30 копеек госпошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст.ст.176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение  Арбитражного суда Челябинской области от 22.01.2007  по               делу № А76-1787/2006-47-393/75 изменить, изложив его резолютивную часть                в следующей редакции:

«Заявленное требование удовлетворить частично. Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Копейску Челябинской области от 28.12.2005 № 313 о привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Смолина Евгения Витальевича в части доначисленного налога на добавленную стоимость в сумме 457 903 рублей 20 копеек, пени за несвоевременную  уплату налога на добавленную стоимость в сумме 13 680 рублей 78 копеек, налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме  91 580 рублей 64 копейки.

В удовлетворении остальной части требований отказать.».

Взыскать с индивидуального предпринимателя Смолина Евгения Витальевича (Челябинская область, г.Копейск, пер.Технический, д.3, кв.8, ОГРН 304741111900260) в  доход федерального бюджета  03 рубля 53 копейки госпошлины по первой инстанции и 35 рублей 30 копеек госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с Инспекции  Федеральной налоговой службы по                      г.Копейску Челябинской области  (Челябинская область, г.Копейск, пр.Коммунистический, д.20) в доход  федерального бюджета                                      964  рубля 70 копеек  госпошлины  по апелляционной жалобе.   

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Уральского округа  через  арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

М.В. Тремасова-Зинова

М.В. Чередникова