Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2008 по делу n А76-1446/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-3512/2008

г. Челябинск

30 июня 2008 г.

Дело № А76-1446\2008

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова  Ю.А., судей Дмитриевой  Н.Н., Степановой М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г. Магнитогорска на решение Арбитражного суда Челябинской области  от 07.04.2008 по делу № А76-1446\2008 (судья Харина  Г.Н.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «АгроМаркет» - директора Мишина  И.В., Назаровой  О.А. (доверенность № 5 от 17.03.2008), от Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г. Магнитогорска - Окунева  А.А. (доверенность № 03-45\5ю от 09.01.2008),

УСТАНОВИЛ:

         12.02.2008 в Арбитражный суд Челябинской области обратилось  общество с ограниченной ответственностью торговый дом «Агро Маркет» (далее – плательщик, общество) с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Орджоникидзевскому району г. Магнитогорска  (далее - инспекция, налоговый орган) № 1322 от 27.12.2007 о в привлечении к налоговой ответственности, доначислении налога на добавленную стоимость (далее – НДС), налога на прибыль  и пени.

         Приводятся следующие основания:

-не получены требования о представлении документов, плательщику устанавливается 10-дневный срок для их представления, проверка длилась всего 7 дней, и общество было лишено возможности представить документы, требования направлены до вынесения решения о проверке, и плательщик не связывает их с данной проверкой,

-нарушен порядок определения налоговой базы, выводы инспекции сделаны на основании данных встречных налоговых проверок и данных банка о движении по расчетному счету. Поскольку, плательщик не представил первичные документы о размере доходов и расходов, то инспекция была обязана использовать  информацию об аналогичных плательщиках, полученные доводы не могут быть признаны достоверными,

-в акте проверки нет анализа поступления денежных средств на расчетный счет, вывод о наличии скрытой выручки неоснователен, не указано какие нормы права при этом нарушены,

-не получен акт проверки, нет доказательств его направления плательщику, решение о привлечении к ответственности вынесено ранее 15 дней, установленных для представления возражений (л.д.2-8 т.1).

         Решением суда первой инстанции от 07.04.2008  требования удовлетворены. Суд пришел к выводу, о том, что

         -инспекция не была вправе проводить проверку по данным «внешних» источников, а обязана была получить первичные документы от плательщика. Проверка проводилась 7 дней, что меньше срока, установленного для представления документов, и плательщик не имел возможности представить эти документы,

         -требования о представлении документов датированы 09.10.2007, а решение о проведении проверки 20.11.2007, сделан вывод о том, что эти требования отношения к проверке не имеют, доказательства направления иных требований отсутствуют, нарушен порядок получения доказательств,

         -акт проверки плательщику не направлялся, плательщик был лишен права на представление возражений, нарушены требования ст. 101 НК РФ,

         -сумма налога должны была определяться расчетным путем, а не по встречным проверкам (л.д.60-63 т.2).

         21.05.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба с просьбой отменить решение. Занижение налоговой базы установлено по результатам встречных проверок, где контрагенты представили доказательства перечисления обществу выручки и реализации товаров. Акт налоговой проверки получен плательщиком 07.12.2007, что подтверждается почтовым уведомлением, направленным вместе с жалобой.

         Акт налоговой проверки не является предметом обжалования в арбитражном суде, поэтому вопросы, относящиеся к порядку его составления не влияют на законность решения (л.д.101-103 т.2).

Плательщик возражает против доводов жалобы, ссылается на законность судебного решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующие обстоятельства.

         ООО ТД «Агро Маркет» зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 19.02.2004, состоит на налоговом учете по месту регистрации, является плательщиком налогов и сборов, находится по юридическому адресу: г. Магнитогорск, ул. 50 лет Магнитки 40\1- 144 (л.д.11-23 т.1).

         По утверждению инспекции требования о представлении документов в связи с проведением налоговой проверки направлены плательщику 09.10.2007 (л.д.45-48 т.1) по известным адресам.

         Инспекцией проведена выездная  проверка исполнения налогового законодательства, актом  № 149 дсп от 30.11.2007 установлено, что  документы для проведения проверки плательщиком не представлены, изучены документы, полученные в ходе встречных проверок  и данные банка о движении денежных средств по расчетному счету. Установлено, что в выручку не включена оплата по платежным поручения ООО »РЭЭХТ» и ООО «УралЧермет». Проверка проведена с 20 по 26 ноября 2007 (л.д.25-39).

         27.12.2007 вынесено решение № 1322 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налогов и пени (л.д.80-90 т.1).

         В деле имеется банковская справка о движении денежных средств по расчетному счету (л.д.54-57 т.1), проведены встречные проверки ООО «РЭЭХТ» (л.д.58-65 т.1), ООО «Уралчермет» (л.д.66-74 т.1), представивших платежные поручения о перечислении заявителю оплаты за поставленную им металлопродукцию, банковские выписки о перечислении денежных средств, договоры.

         Инспекция не представила доказательств извещения плательщика о дате и времени результатов налоговой проверки, вынесения решения по результатам проверки. При оценке документов встречной проверки плательщик обращает внимание на несоответствие сумм оплаты  условиям договоров, возврат части товара в связи с претензиями. В связи с недоказанностью размера выручки не подтверждена обязанность представления ежемесячных деклараций по НДС. Директор общества, осмотрев извещение о вручении почтовой корреспонденции от 07.12.2007, заявил о том, что документ не получал и подписи в документе ему не принадлежат.

         Плательщик также заявил, что первичные документы, относящиеся к своей деятельности, он в инспекцию и в суд не представлял.

При правовой оценке материалов дела, доводов апелляционной жалобы и возражений плательщика суд исходит из следующего:

По ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

Плательщик получение требования о представлении документов отрицает, инспекция ссылается на отправку документов по почте. В деле имеется почтовый реестр № 6127 со штампом почтового отделения 30.10.2007 (л.д.35 т.2). Суд обращает внимание на различие дат регистрации требований о предоставлении документов (09.10.2007) и сдачи на почту (30.10.2007). В реестре указан один документ, а в деле имеются два требования, направленные по различным адресам (л.д.45-50 т.1). При таких условиях суд апелляционной инстанции не видит оснований для переоценки выводов решения о неподтвержденности надлежащего вручения плательщику требований о представлении документов.

По ст. 247 Налогового Кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

По ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

По ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признаются операции по  реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Ст. 39 НК РФ  определяет, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Встречными налоговыми проверками установлено, что между плательщиком и ООО «РЭЭХТ»  и ООО «Урал Чермет» заключены договоры поставки, произведена оплата за поставленную продукцию, подтвержденная банком. Общество иных доказательств, опровергающих эти данные не представило, обладая реальной возможностью направить в налоговый орган или в суд первичные документы об ином размере налоговой базы. Нет оснований считать недоказанными выводы инспекции о занижении налогов за счет не учета выручки. По п. 7 ст. 31  НК РФ  определение налоговой базы по информации по аналогичным плательщикам является правом, а не обязанностью налогового органа. Изменение мотивировочной части не влияет на резолютивную часть решения.

По ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

 Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

По утверждению инспекции акт налоговой проверки 30.11.2007 направлен по почте по юридическому адресу плательщика 03.12.2007, в подтверждение представлен почтовый реестр (л.д.31 т.2) и копия извещения о получении письма, приложенная к апелляционной жалобе. Суд обращает внимание на отсутствие внешнего сходства подписей директора Мишина И.В. (л.д.8 т.1) и подписей в уведомлении. Основания для переоценки выводов суда о неподтвержденности направления плательщику копии акта проверки отсутствуют.

Доказательств уведомления плательщика о дате и времени рассмотрения результатов налоговой проверки, принятия решения по результатам проверки не представлено, что является нарушением требований ст. 101 НК РФ,  где указано, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

. Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В связи с изложенным суд первой инстанции сделал правильный вывод о существенной нарушении процедуры привлечения к ответственности.

Основания для отмены или судебного решения, для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания,