Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2008 по делу n А07-18952/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП -2520\2008

г. Челябинск

19  июня 2008 г.

                  Дело № А07-18952\2007

Резолютивная часть постановления оглашена 16 июня 2008г.

         Постановление в полном объеме изготовлено 19 июня 2008г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова  Ю.А., судей Дмитриевой  Н.Н., Степановой  М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Салават на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.03.2008 по делу № А07- 18952\2007 (судья Кулаев  Р.Ф.),

                                                          УСТАНОВИЛ:

         11.12.2007 в Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилось общество с ограниченной ответственностью «Аделина» (далее - плательщик, заявитель, общество) с заявлением о признании недействительным решения № 12450 от 22.10.2007, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Салават (далее - инспекция, налоговый орган) о  привлечении к налоговой ответственности, начислении налога на игорный бизнес и пени.

         По результатам проверки декларации за апрель 2007 года сделан вывод о занижении налога ввиду применения автоматов, не поставленных на учет в налоговом органе. Выводы основаны на доказательствах, полученных в ходе оперативной проверки органов внутренних дел и с нарушением установленного порядка,

         -при изъятии документов не были изготовлены копии, листы, изъятые документов не заверены подписями, нет отметок о получении копий документов,

         -опрашиваемым лицам не разъяснено право не свидетельствовать против себя, нарушен 10 дневной срок для передачи документов в налоговый орган,

         -не допускается использовать в качестве доказательств материалы оперативной проверки, эти данные налоговой проверкой не перепроверялись,

         -изъятая тетрадь не является прямым доказательством наличия не зарегистрированных автоматов – в ней отсутствуют подписи должностных лиц (л.д.2-10 т.1).

  Решением арбитражного суда от 05.03.2008 требования удовлетворены. Суд пришел к выводам:

-основаниями для вынесения решения послужили материалы обследования помещения игорного клуба от 19.06.2007 проведенного совместно работниками милиции и налоговой инспекции, а доказательствами – изъятые документы и объяснения работников и посетителей клубы,

-признано, что материалы проверки являются недопустимыми доказательствами, которые налоговый орган не перепроверял, свидетелей не допрашивал, осмотра помещения не производил,

-нарушена процедура изъятия документов, в тетради содержатся только цифры и номера, нет доказательств связи их с налоговыми периодами апреля 2007 года, нет подписей работников общества, не исключено, что записи  относятся к другому игорному клубу, свидетель Исмагилова от ранее данных показаний отказалась (л.д.53-62 т.2).

         11.04.2008 налоговый орган обратился с апелляционной жалобой с просьбой отменить судебное решение, проверка 19.07.2007 произведена  по правилам, установленным НК РФ, представлены доказательства – опрос свидетелей, осмотр. Факт наличия незарегистрированных игровых автоматов подтвержден записями («желтая тетрадь»), где указаны номера автоматов, даты и суммы выручки (л.д.65-69 т.2).

Стороны извещены о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

         Изучив материалы дела, апелляционную жалобу суд приходит к следующим выводам.

         ООО «Аделина» зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 22.06.1998, является плательщиком налога на игорный бизнес.

         19.06.2006 работниками органа внутренних дел в присутствии понятых на основании постановления (л.д.40 т.1) произведено обследование помещения игорного клуба «Алтын тау», расположенного по адресу: г. Салават, ул. Губкина 10а. Установлено наличие 17 игровых автоматов с перечисленными номерами, изъяты документы, в том числе, общая тетрадь желтого цвета, в качестве представителя общества назван оператор Неверов Т.В. (л.д.41-42 т.1). Составлен акт изъятия документов, в том числе «желтой тетради» (л.д.44-45 т.1).

         22.06.2007 получено объяснение оператора Исмагуловой, пояснившей, что в клубе имелась желтая тетрадь, куда заносились данные о работе автоматов, кто ее заполнял, не знает (л.д.34 т.1). 26.11.2007 в арбитражном суде она изменила показания сообщив, что в день проверки она не работала, объяснений с нее никто не брал, в документах она не расписывалась (л.д.35 т.1). Оператор Байдарина  М.М. в объяснении от 21.06.2007 показала, что игровые автоматы в количестве 17 работали постоянно (л.д.38 т.1).

         22.06.2007 органом внутренних дел составлена справка по результатам обследования, сделан вывод о занижении количества зарегистрированных игровых автоматов (л.д. 25-33 т.1). Материалы переданы в налоговый орган. В акте камеральной проверки № 1223\1600 от 10.09.2007 указано, что органом внутренних дел 22.06.2007 проведена проверка клуба по адресу: г. Салават, ул. Губкина 10а, принадлежащего ООО «Аделина», установлено, что кроме указанных в декларации 6 игровых автоматов в марте – апреле 2007 года в помещении находись незарегистрированные автоматы – в марте 7, в апреле – 11, занижение налога составило 135 000 руб. (л.д.20-24 т.1).

         Решением № 12450 от 22.10.2007 плательщик привлечен к налоговой ответственности, начислены налог на игорный бизнес и пени (л.д.17 т.1).

         Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

         Согласно п.1 ст.23 Налогового Кодекса РФ плательщики налогов обязаны уплачивать установленные законом налоги и сборы.

По п.2 ст. 366     НК РФ   каждый объект налогообложения -  игровой автомат, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

  По п.3  налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

  Применение незарегистрированного игрового автомата является неучетом объекта налогообложения.

         В случае неуплаты или неполной уплаты  налога в результате занижения налоговой базы, иного  неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ  взыскивается штраф в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Обстоятельства налогового правонарушения доказываются налоговым органом. По оспариваемому решению плательщик привлечен к ответственности за нарушение, совершенное в налоговом периоде - апреле 2007 года, сделан вывод об использовании им в этом месяце незарегистрированных автоматов.

         Учитывая, что осмотр помещения проведен спустя два месяца (июнь 2007 года), а иные доказательства наличия таких автоматов отсутствуют, то выводы о занижении объекта налогообложения следует считать предположительными и не подтвержденными. Ссылки на записи в «желтой» тетради, относящиеся к апрелю, не могут быть приняты в качестве достаточных доказательств, т.к. не подтверждена  принадлежность документа плательщику, не установлено, кем выполнены черновые записи.

         Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности нарушения.

         Следует учитывать, что ст. 36 НК РФ  предусмотрена возможность проведения совместных проверок налоговыми органами и органами внутренних дел. В обследовании 19.06.2007 принимал участие налоговый инспектор, данную проверку следует рассматривать как совместное мероприятие двух контролирующих органов. Обследования и получение объяснений не могут рассматриваться как оперативно – розыскные мероприятия органов внутренних дел. Это профилактические мероприятия по охране общественного порядка, их результаты могут быть оформлены в письменные доказательства, повторной их перепроверки налоговой инспекцией не требуется.

         Основания для переоценки решения суда первой инстанции отсутствуют.

         Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

          Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.03.2008   по делу № А07-18952\2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Салават - без удовлетворения.

Постановление  может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Федеральный арбитражный суд Уральского округа  в течение двух месяцев  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления  в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья                                           Ю.А.Кузнецов

Судьи:                                                                                    Н.Н.Дмитриева

                                                                                                          М.Г.Степанова