Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2008 по делу n А47-9812/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-1705/2008

г. Челябинск

02 апреля 2008 г.                                                                   Дело № А47-9812/2007 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе  председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Баканова В.В., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Злато-Телеком-Оренбург» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20 февраля 2008 по делу № А47-9812/2007, (судья Л.А. Жарова),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Злато-Телеком-Оренбург» (далее – общество, ООО «Злато-Телеком-Оренбург», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – управление, административный орган, антимонопольный орган) от 12.11.2007 № 07-18-25/2007, которым общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.3  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс).

Определением арбитражного суда первой инстанции от 17.12.2007 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено открытое акционерное общество «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком», третье лицо) (т. 1, л.д.141).

Решением арбитражного суда от 20 февраля 2008 года в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Общество с решением арбитражного суда не согласилось и обжаловало его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права.

По мнению общества, коммерческое предложение не является рекламой, так как рассчитано только на одну категорию лиц (юридические лица).

Материалы дела не содержат доказательств того, что общество путем размещения коммерческого предложения на сайте в сети Интернет увеличило объем оказываемых услуг и увеличило получаемую прибыль.

ОАО «Ростелеком» не подтвердил потерю клиентов, следовательно, вывод суда об упущенной выгоде, выраженной в потере клиентов ОАО «Ростелеком» не соответствует материалам дела.

В материалах дела нет доказательств того, что действия заявителя направлены на получение каких-либо преимуществ.

Действия заявителя не содержат признаков недобросовестной конкуренции.

Управлением в нарушении абзаца 1 пункта 27 «Правил рассмотрения  антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила) не продлен, а отложен срок рассмотрения дела № 07-17-12/2007.

Управлением допущено процессуальное нарушение порядка ведения производства по административному делу. Поступившее уточнение из территориального управления № 4 Приволжского филиала ОАО «Ростелеком» не было исследовано в процессе проведения заседания комиссии при принятии решения о признании заявителя виновным по делу № 07-17-12/2007.

Суд первой инстанции не дал правовую оценку тому факту, насколько и в каком объеме субъект естественных монополий ОАО «Ростелеком» имеет право использовать антимонопольное законодательство.

 ОАО «Ростелеком» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители сторон не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела,  ООО «Злато-Телеком-Оренбург» зарегистрировано в качестве юридического лица  01.08.2007, ОГРН 107568015564, что подтверждается выпиской из единого государственного реестра юридических лиц (т. 1, л.д. 23-33).

17 сентября 2007 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области поступило заявления от ОАО «Ростелеком» о нарушении ООО «Злато-Телеком-Оренбург» положений Федерального Закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).

В ходе рассмотрения заявления установлено, что ООО «Злато-Телеком-Оренбург», предоставляющее от имени ООО «СЦС-Совинтел» услуги междугородной и международной связи, рассылает потенциальным клиентам (юридическим лицам) коммерческое предложение, включающее в себя сравнительную таблицу тарифов ООО «СЦС-Совинтел» и ОАО «Ростелеком» на междугородном и международном направлении. Таблица содержит колонку расчета процентов разницы в тарифах двух операторов.

30 октября 2007 года комиссией управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области принято решение по делу № 07-17-12/2007 (т. 1, л.д. 131-134), в соответствии с которым реклама общества признана ненадлежащей.

31 октября 2007 года в отношении ООО «Злато-Телеком-Оренбург» управлением составлен протокол об административном правонарушении № 25 по ст. 14.3 КоАП РФ (т. 1, л.д. 49-52).

12 ноября 2007 года административным органом вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей (т. 1, л.д. 61-65), что и послужило основанием обществу для обращения в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований обществу, суд исходил из того, что управлением доказана вина в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

Данный вывод суда соответствует действующему законодательству и материалам дела.

Согласно ст. 3 Закона № 38-ФЗ  под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к некому объекту рекламирования (товару, средству его индивидуализации, изготовителю или продавцу товара, результату интеллектуальной деятельности либо мероприятию), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Существенным признаком рекламы является распространение информации для неопределенного круга лиц. Однако в Законе № 38-ФЗ  не закреплено легальное определение указанного понятия.

Соответствующие разъяснения содержатся в ряде писем Федеральной антимонопольной службы России, направленных письмом Федеральной налоговой службы России от 25.04.2007 № ШТ-6-03/348@. Согласно письму Федеральной антимонопольной службы России от 05.04.2007 № АЦ/4624, в ст. 3 Закона № 38-ФЗ  под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых направлена.

Распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, до которых такая информация будет доведена.

В целях отнесения продукции и материалов к рекламным значение имеет сам факт упоминания о каком-либо конкретном лице, для которого такая продукция либо материалы предназначены.

Таким образом, указание в тексте такого обращения, как «Ваша компания» означает невозможность определения всех, для кого оно предназначено.

Довод заявителя о том, что коммерческое предложение относится к определенному кругу лиц – к юридическим лицам, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В данном случае  правомерно утверждать, что налицо распространение информации среди неопределенного круга лиц.

Довод заявителя об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестной конкуренции отклоняется судом апелляционной инстанции.

Косвенной дискредитацией конкурента является некорректное сравнение хозяйствующим субъектом или финансовой организацией производимых или реализуемых им товаров (услуг) с товарами (услугами) других хозяйствующих субъектов. Закон не содержит конкретизации способов и форм осуществления некорректного сравнения, на него распространяется вышеупомянутое правило о распространении сведений при прямой дискредитации.

Сравнение, осуществляемое по отношению к конкуренту, признается корректным лишь при наличии его общего характера, при котором невозможно установить сравниваемого конкурента и его продукцию (товары, работы, услуги). Общий характер сравнения предполагает использование, например, таких неопределенных терминов, как «обычный», «другой», «простой» и т.д.

Разновидностью некорректного сравнения является некорректная сравнительная реклама. Так, подлежит запрету некорректное сравнение рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц. Из таблицы усматривается сравнение тарифов ООО «СЦС «Совинтел» и базового тарифа основного оператора. Судом первой инстанции установлено, что на территории Оренбургской области услуги междугородной и международной телефонной связи предоставляются ООО «СЦС «Совинтел»,  ОАО «Ростелеком» и ЗАО «Межрегиональный Транзит Телеком». Тарифы, указанные в коммерческом предложении заявителя, относятся к ОАО «Ростелеком».

Суд апелляционной инстанции не принимает довод общества о нарушении административным органом ст. ст. 28.1, 28.5 КоАП РФ.

Порядок рассмотрения антимонопольными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе установлен Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ  от 17  августа 2006 года № 508 (далее – Правила).

Данные Правила являются внутренним документом и не содержат обязательных требований и предписаний, не создают для юридических лиц никаких последствий в осуществлении ими предпринимательской деятельности.

Решение комиссии УФАС по Оренбургской области от 31.10.2007 о признании ненадлежащей рекламы, распространенной ООО «Злато-Телеком-Оренбург», не оспорено заявителем в установленном ст. 37 Закона № 38-ФЗ порядке и не признано незаконным (недействительным).

Административное дело в отношении общества начато 25.12.2007.

При таких обстоятельствах суд  апелляционной инстанции, учитывая, что административным органом соблюдены требования КоАП РФ, считает правомерным вывод о законности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что судом необоснованно не применены положения ст. 2.9 КоАП РФ, отклоняется, исходя из следующего.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, может быть освобождено от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения.

В п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В данном случае правонарушение является формальным, в связи с чем, представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Доводы общества основаны  на ошибочном  толковании  действующего законодательства, а потому отклоняются  арбитражным судом апелляционной инстанции. При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы  не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

       Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20 февраля 2008 по делу № А47-9812/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Злато-Телеком-Оренбург» - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу www://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья                                   О.Б. Тимохин                                            

Судьи:                                                                          В.В. Баканов

                                                                                     В.Ю. Костин