Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2008 по делу n А07-16335/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№18АП-1649/2008

г. Челябинск

02 апреля 2008 г.

Дело № А07-16335/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тимохина О.Б., судей Костина В.Ю., Баканова В.В., при ведении протокола  секретарем судебного заседания Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торгово-производственно-консалтинговая фирма Билмарк» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28 января 2008 года по делу №А07-16335/2007 (судья Боброва С.А.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Торгово-производственно-консалтинговая фирма Билмарк» - Минигалеева И.Т. (доверенность от 30.10.2006), директора Билаловой З.С. (выписка из ЕГРЮЛ, паспорт), от Министерства внешнеэкономических связей, торговли и предпринимательства Республики Башкортостан – Биглова А.Ф. (доверенность от 10.01.2008 №01-12),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Торгово-производственно-консалтинговая фирма Билмарк» (далее – заявитель, лицензиат, общество, ООО «ТПКФ «Билмарк») обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконным распоряжения от 04 июня 2007 года №1066-р Министерства внешнеэкономических связей, торговли и предпринимательства Республики Башкортостан (далее – заинтересованное лицо, министерство, лицензирующий орган)  о приостановлении с 06 июня 2007 года сроком на шесть месяцев действия лицензии Б 541814 №768 от 03.10.2006 на право осуществления розничной продажи алкогольной продукции на обособленном объекте торговли – магазине, расположенном по адресу: 452750, Республика Башкортостан, г. Туймазы, мкр. Молодежный, 17А.

По делу в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: милиция общественной безопасности отдела внутренних дел Туймазинского ГРОВД (далее – милиция, МОБ ОВД Туймазинского ГРОВД), Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №27 по Республике Башкортостан (далее – инспекция, МИФНС России №27 по РБ).

Решением  Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28 января 2008 г. по настоящему делу обществу в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить и удовлетворить требования в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что распоряжение не мотивировано, проверочным материалом не доказан факт приобретения в ночное время алкогольной продукции именно в магазине общества, в связи с чем просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования общества удовлетворить.

Министерство отзывом на апелляционную жалобу возражает против ее удовлетворения, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители третьих лиц не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей милиции и инспекции.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителей общества и министерства, проверив доводы апелляционной жалобы, находит основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Торгово-производственно-консалтинговая фирма Билмарк» зарегистрировано в качестве юридического лица в 2006 году, ОГРН 1060269016763, состоит на налоговом учете, действует на основании устава (л.д. 8-16).

Обществу выдана лицензия серии Б №541814 - регистрационный номер 768 от 03.10.2006, сроком действия по 02.10.2011, разрешающая осуществление розничной продажи алкогольной продукции на объектах торговли  - магазин по адресу: 452750, Республика Башкортостан, г. Туймазы, мкр. Молодежный, д. 17А (л.д. 6-7).

03 мая 2007 года в 23 часа 50 минут начальником ОБПР и ИАЗ Туймазинского ГРОВД майором милиции Галимуллиным Р.М. в рамках операции «Рынок» проведена контрольная закупка спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 15% в ТК «Армии-Центр», расположенного по адресу: г. Туймазы, мкр. Молодежный, 17А, в результате которой продавец Фазлетдинова Тамара Георгиевна реализовала водку «Старорусская» объемом 0,5 л., производства ОАО «Башспирт», на сумму 87 руб., при этом не использовала контрольно-кассовую машину – по данным фактам составлены административные протоколы по ст. 14.16 ч.3 и ст. 14.5 КоАП РФ.

Проверка оформлена актом от 03.05.2007 контрольной закупки, 04.05.2007 отобраны объяснения лица, осуществившего контрольную закупку, двух понятых и продавца Фазлетдиновой Т.Г., составлен рапорт от 04.03.2007, а также 10.05.2007 составлен протокол №4352 об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ (л.д. 39-45).

Указанный административный материал №4352 по ст. 14.5 КоАП РФ  для принятия решения сопроводительным письмом 14.05.2007 направлен и поступил в инспекцию (л.д. 38).

17.05.2007 МИФНС России №27 по РБ направила поименованные материалы по ст. 14.5 КоАП РФ в министерство для контроля, где они получены 28.05.2007 (л.д. 37).

Выявленные милицией нарушения лицензиатом ли­цензионных требований и условий, явились основанием для приостановления распоряжением от 04.06.2007 №1066-р действия лицензии в соответствии с пунктом 3.1 Положения о лицензирова­нии розничной продажи алкогольной продукции на территории Республики Башкортостан, утвержденного постановлением Правительства Республики Башкортостан от 11.06.2004 года № 107 сроком на 6 месяцев, уведомление от 04.06.2007 №17-2367, которое получено обществом 05.06.2007 (л.д. 35-36).

Не согласившись с таким решением, ООО «ТПКФ «Билмарк» заявлением от 18.06.2007 №25 обратилось в лицензирующий орган с просьбой отменить распоряжение от 04.06.2007 №1066-р в связи с отсутствием обстоятельств, повлекших приостановление лицензии (л.д. 46).

Ответом от 23.07.2007 №17-3073 министерство отказало в отмене распоряжения (л.д. 47).

Необоснованное, по мнению заявителя, приостановление действия лицензии, послужило обществу основанием для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

 Арбитражный суд Республики Башкортостан, отказывая обществу в удовлетворении требований, исходил из того, что факты нарушения обществом лицензионных требований и условий подтверждены материалами дела.

Законодательство о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов и нормативных правовых актов Российской Федерации, а также принимаемых в соответствии с ними законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, что закреплено в статье 3 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее – Федеральный закон №171-ФЗ).

К полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции относятся, в том числе определение порядка лицензирования и выдача лицензий на розничную продажу алкогольной продукции, ведение государственной регистрации выданных лицензий, лицензий, действие которых приостановлено, и аннулированных лицензий; осуществление государственного контроля по соблюдению организациями законодательства, регулирующего производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также условий, предусмотренных лицензиями на розничную продажу алкогольной продукции (статья 6 Федерального закона №171-ФЗ).

В силу части 1 статьи 20 Федерального закона №171-ФЗ действие лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции может быть приостановлено решением лицензирующего органа на основании материалов, представленных органами, осуществляющими контроль и надзор за соблюдением настоящего Федерального закона, а также по инициативе самого лицензирующего органа в пределах его компетенции, на срок не более шести месяцев. Принятое лицензирующим органом решение о приостановлении действия лицензии может быть обжаловано в суд.

Розничная продажа алкогольной продукции на территории Республики Башкортостан осуществляется юридическими лицами (далее - организации) на основании лицензии на розничную продажу алкогольной продукции (далее - лицензия), выданной лицензирующим органом, что закреплено в пункте 1.2 Положения о лицензировании розничной продажи алкогольной продукции на территории Республики Башкортостан, утвержденное Постановлением Правительства Республики Башкортостан от 11.06.2004 №107 (далее – Положение).

Согласно пункту 3.1 Положения лицензирующий орган может приостановить действие лицензии в следующих случаях: выявление лицензирующим органом, государственными надзорными и контролирующими органами нарушений лицензиатом лицензионных требований и условий, предусмотренных разделом 6 настоящего Положения; несоблюдение установленного ограничения времени розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции.

В силу пункта 6.1 Положения лицензиат обязан соблюдать законодательство Российской Федерации и Республики Башкортостан, регулирующее розничную продажу алкогольной продукции, требования настоящего Положения.

На территории Республики Башкортостан розничная продажа алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции разрешена с 8.00 до 23.00 часов. Организации общественного питания, действующие на территории Республики Башкортостан, вправе осуществлять розничную продажу алкогольной продукции в соответствии с режимом работы организации (ст. 6 Закона Республики Башкортостан от 01.03.2007 №414-з «О регулировании деятельности в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Республике Башкортостан»).

При вынесении решения арбитражным судом первой инстанции не учтено следующее.

Правовыми актами, регулирующими лицензирование в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, в том числе разделом 6 Положения, не предусмотрен такой вид лицензионных требований и условий, как применение контрольно-кассовой техники при осуществлении розничной продажи алкогольной продукции, что относится к общим правилам торговли. Поэтому ссылка министерства на не применение ККТ при осуществлении наличного денежного расчета при розничной продаже алкогольной продукции, то есть на положения Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ, как на нарушение лицензионных требований и условий в этой области является несостоятельной.

Издавая распоряжение от 04.06.2007 №1066-р, министерство основывалось только на проверочном материале милиции по делу №4352, сославшись на выявление контролирующим органом нарушений ООО «ТПКФ «Билмарк» лицензионных требований и условий, установленных п. 3.1 Положения (осуществление розничной продажи алкогольной продукции с несоблюдением установленного ограничения времени и без применения контрольно-кассовой техники).

При этом лишь несоблюдение временного ограничения прямо предусмотрено в виде нарушения п. 3.1 Положения.

Осуществление розничной продажи алкогольной продукции с несоблюдением установленного ограничения времени является нарушением законодательства субъекта Российской Федерации, и не может квалифицироваться как административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (в данном случае по части 3 ст. 14.16 КоАП РФ).

Кроме того, анализируя в совокупности представленный милицией проверочный материал по делу №4352, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к убеждению о не установлении субъекта вмененных нарушений.

Так, в акте контрольной закупки от 03.05.2007 указано место ее совершения «мкр. Молодежный». Номер дома – 17А и ТК «Арми-Центр» появляются лишь в объяснениях покупателя, двух понятых, продавца и рапорте сотрудника милиции. Упоминания об ООО «ТПКФ «Билмарк в них нет.

Протокол от 10.05.2007 №4352 об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ составлен в отношении директора ООО «ТПКФ «Билмарк» Минигалеева Ильдара Талгатовича, который таковым не является. Милицией не подтверждено, на основании каких данных в этом протоколе появляется ООО «ТПКФ «Билмарк», тогда как в ТК «Арми-Центр» осуществляет свою деятельность не одно юридическое лицо.

Доказательств того, что контрольная закупка 03.05.2007 в 23 часа 50 минут произведена в торговой точке, принадлежащей ООО «ТПКФ «Билмарк», что продавец Фазлетдинова Тамара Георгиевна находилась с обществом в трудовых отношениях, не представлено.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 20 Постановления Пленума от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов о приостановлении или аннулировании лицензии на право осуществления определенного вида деятельности судам необходимо учитывать, что приостановление (аннулирование) лицензии не является административным наказанием в смысле Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а представляет собой специальную предупредительную меру, непосредственно связанную со спецификой деятельности, при осуществлении которой могут затрагиваться конституционные права и свободы, а также права и законные интересы других лиц.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции нельзя признать обоснованным.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28 января 2008 года по делу №А07-16335/2007 отменить.

Признать распоряжение от 04 июня 2007 года №1066-р Министерства внешнеэкономических связей, торговли и предпринимательства Республики Башкортостан о приостановлении