Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2008 по делу n А34-7920/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-1408/2008

г. Челябинск

«31» марта 2008 г.                                                         Дело № А34-7920/2007 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе  председательствующего судьи Костина В.Ю., судей Малышева М.Б., Тимохина О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Свечниковым А.П., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кузьминицкой Елены Васильевны на решение Арбитражного суда Курганской области от 05.02.2008 года по делу № А34-7920/2007 (судья И.Г. Петрова), при участии: от заинтересованного лица –Ардышева Е.Г. (доверенность №05-13/30852 от 28.12.2007), 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кузьминицкая Елена Васильевна (далее – заявитель, ИП Кузьминицкая Е.В., предприниматель) обрати­лась в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о при­знании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану (далее – заинтересованное лицо, ИФНС по г.Кургану, инспекция) от 13.12.2007 №18-28-24-193 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), которым заявитель привлечена к административной ответственности в виде штрафа в размере 3000 рублей.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 05 февраля 2008 года по настоящему делу в удовлетворении требований предпринимателю отказано.

Заявитель не согласился с решением арбитражного суда и обжаловал его по следующим основаниям. Считает, что судом неверно установлены обстоятельства правонарушения, в частности, судом не в полном объеме исследован вопрос о получении платежей за услуги сотовой связи, и возможность применения платежного терминала для расчетов с потребителями.

Факт оказания услуг за наличный денежный расчет не доказан. Квитанция содержит наименование и реквизиты оператора сотовой связи, который и является получателем денежных средств. Оказанием услуг сотовой связи абонентам занимается оператор связи - получатель платежа. В материалах дела не имеется доказательств того, что предприниматель оказывает услуги связи, и получает за оказание услуг платежи наличными денежными средствами. Судом не выяснено и не указано в решении существование государственного реестра ККТ, и включение в этот реестр платежных терминалов.

В настоящее время отсутствует реестр программно-технических комплексов, применение которых предусмотрено наравне с ККТ, следовательно, невозможно привлечь к ответственности за применение терминала, не включенного в несуществующий реестр.

Платежный терминал является программно-техническим комплексом,  в материалы дела представлен технический паспорт. Терминал оборудован процессором, печатающим устройством, обеспечивает сохранность денежных средств и их поступление на счет оператора сотовой связи. Суд не принял  довод о том, что платежный терминал относится к передвижным средствам развозной и разносной торговли, и не требует оборудования фискальной памятью.

Платежный терминал относится к средствам разносной торговли и не должен быть оборудован ККМ. Необходимо учитывать, что в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовой машины иных указанных в Законе видов контрольно-кассовой техники предприниматели не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовой машины».

Возможность применения для расчетов с потребителями платежных терминалов, не оснащенных ККМ, предусмотрена законом, следовательно, их применение не является правонарушением.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание предприниматель не явился.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии заявителя.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителя заинтересованного лица, находит основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела 25.03.2005 ИФНС по г.Кургану внесена запись в ЕГРИП об ИП Кузьминицкой Е.В. за основным государственным регистрационном номером 305450108400018, о чем выдано свидетельство серии 45№000626282 (л.д. 12).

Налоговым органом 05.12.2007 в ходе проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в магазине «Эффект 5+», расположенном по адресу: г.Курган, ул.Красина, 63, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Кузьминицкой Елене Васильевне было установлено, что при приеме платежа за услуги сотовой связи на сумму 50 руб. был использован платежный терминал №06070392, при этом указанный терминал не включен в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, не зарегистрирован в налоговых органах, не имеет фискальной памяти.

По результатам проверки инспекцией составлены акт проверки от 05.12.2007 № 000220, протокол осмотра, изъятия принадлежащих юридическому лицу вещей и документов от 05.12.2007, протокол об административном правонарушении №187 от 06.12.2007 и принято постановление от 13.12.2007 №18-28-24-193 о назначении индивидуальному предпринимателю Кузьминицкой Елене Васильевне административного наказания по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 3 000 руб. 

Считая постановление о назначении административного наказания          незаконным, индивидуальный предприниматель Кузьминицкая Е.В.  обжаловала его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд исходил из доказанности факта совершения предпринимателем вменяемого ему правонарушения и вины в его совершении.

Выводы суда являются ошибочными, не соответствуют действующему законодательству и сложившейся судебной практике.

Согласно ст. 14.5 Кодекса продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, в том числе без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона N 54-ФЗ ККТ, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, предпринимателем осуществляется деятельность (оказание услуг) по приему от физических и юридических лиц наличных денежных средств при помощи платежного терминала за услуги связи, предоставленные им третьими лицами. Следовательно, предпринимателем должна применяться при осуществлении такой деятельности ККТ.

В силу п. 1 ст. 3 Закона N 54-ФЗ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт на территории Российской Федерации применяются модели ККТ, включенные в Государственный реестр.

При этом под ККТ понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы (ст. 1 Закона N 54-ФЗ).

Как видно из материалов дела, используемый предпринимателем платежный терминал (автомат по приему платежей серии ПТ) не включен в Государственный реестр.

Вместе с тем Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.06.2004 N 285 "Об утверждении положения о Федеральном агентстве по промышленности" функции по ведению Государственного реестра ККТ возложены на указанное Федеральное агентство.

В настоящее время имеется Перечень контрольно-кассовых машин и их версий, включенных в Государственный реестр (приложение к письму Федерального агентства по промышленности от 28.11.2005 N БА-857/16 "О применении контрольно-кассовой техники"), в то время как Государственного реестра электронно-вычислительных машин, в том числе персональных, а также программно-технических комплексов, утвержденного в установленном порядке, не имеется.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку в настоящее время не существует перечня программно-технических комплексов, включенных в Государственный реестр ККТ, вина предпринимателя в применении им при осуществлении предпринимательской деятельности автомата по приему платежей серии ПТ отсутствует.

Кроме того, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 2 Постановления от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" разъяснил, что в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовых машин иных указанных в Законе N 54-ФЗ видов ККТ названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовых машин.

Системный анализ названных нормативных правовых актов, а также разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в п. 2 Постановления от 31.07.2003 N 16, позволяют сделать вывод о том, что применение предпринимателем при осуществлении деятельности по приему наличных денежных средств за услуги связи такого вида ККТ, как программно-технический комплекс, не образует состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса, устанавливающей ответственность за неприменение именно контрольно-кассовых машин.

Правильность такой позиции следует из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2008 N ВАС-11301/07.

С учетом вышеизложенного обжалуемый судебный акт подлежит отмене с вынесением по делу нового судебного решения об удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 05.02.2008 года по делу №А34-7920/2007 отменить, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кузьминицкой Елены Васильевны – удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г.Кургану от 13.12.2007 №18-28-24-193 о привлечении индивидуального предпринимателя Кузьминицкой Елены Елены Васильевны к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб.     

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья                          В.Ю. Костин                                          

         Судьи:                                                                М.Б. Малышев

                                                                                     О.Б. Тимохин