Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2008 по делу n А76-5145/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

А76-5145/2007 #

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 18АП -7328/2007

г. Челябинск

24 марта 2008 г.

Дело № А76-5145/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова  Ю.А. судей Баканова  В.В., Тимохина  О.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Соловьевой  В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.08.2007 по делу № А76-5145\2007 (судья Елькина Л.А.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска - Головина  В.Л. (доверенность от 09.08.2007),

У С Т А Н О В И Л :

19.04.2007  в Арбитражный суд Челябинской области поступило заявление  индивидуального предпринимателя Кугенева Рамиля Юрьевича (далее - предприниматель, заявитель) о признании недействительным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы  по Правобережному району г. Магнитогорска (далее - инспекция, налоговый орган) № 11-14 от 06.04.2007 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налога и пени. Приводятся следующие основания:

-нарушен порядок привлечения к ответственности, плательщик не был извещен о дате и времени рассмотрения дела о нарушении руководителем налогового органа, в акте проверки отсутствовали подписи некоторых должностных лиц, проводивших проверку, рассмотрение было отложено, чем нарушен срок, установленный п.6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ);

-на дату обнаружения нарушения п.2 ст. 129 НК РФ о нарушении не вступил в силу и не мог быть применен;

-в акте сделан вывод о том, что в помещении по ул. Труда 11\1          г. Магнитогорска в мае - августе 2006 года были установлены и использовались 10 игровых автоматов, не зарегистрированных в налоговом органе, налог на которые не начислялся и не уплачивался;

-выводы инспекции основаны на объяснениях неизвестных заявителю лиц, «видевших» в зале игровые автоматы в исправном состоянии. Выводы носят предположительный характер, факт установки и использования автоматов не доказан, осмотр помещения проведен незаконно (л.д.2-11 т.1). Требования уточнены (л.д.66-76 т.1).

Решением  арбитражного суда от 13.08.2007 требования удовлетворены, решение о привлечении к ответственности признано недействительным. Суд пришел к выводам о том, что:

-выводы налогового органа об использовании не зарегистрированных игровых автоматов мае – августе 2006 года не подтвержден доказательствами. Осмотр с описанием идентифицирующих  признаков проведен только в октябре 2006 года, поэтому неясно, какие автоматы использовались с нарушением закона, неполнота информации не может быть восполнена объяснениями очевидцев. Состав налогового правонарушения не доказан (л.д. 149-154 т.2).

09.10.2007 от инспекции поступила апелляционная жалоба с просьбой отменить решение суда первой инстанции, указано, что нарушение обнаружено работниками милиции, имеющими право в установленных законом случаях обследовать нежилые помещения, направлять материалы о правонарушениях в налоговые органы. Протоколы осмотра помещений составлены в присутствии понятых, получены объяснения очевидцев – охранников и незаинтересованных лиц.

Начислен налог на игорный бизнес, вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений, которое соответствует закону.

Плательщик  извещен о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явился. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя инспекции, установил следующее.

Кугенев  Р.Ю. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 11.02.2000 (л.д.14-14 т.1), состоит на налоговом учете по месту регистрации, является плательщиком налога на игорный бизнес. Им получена лицензия на право организации и содержания тотализаторов и игорных заведений (л.д.15 т.1).

22.09.2006 при осмотре помещения в торговом центре «Казачий «старый», принадлежащем Кугеневу, обнаружены 10 игровых автоматов (л.д.56 т.1), поставленные на учет 27.09.2006 (л.д.16-17 т.1).

Налоговым органом проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, актом № 11-14 от 07.03.2007 установлено использование предпринимателем 10  незарегистрированных игровых автоматов, не учет их при исчислении налога на игровой бизнес, нарушение порядка регистрации (л.д.43 т.1).

Решением № 11-14 от 06.04.2007 предприниматель привлечен к ответственности по ст. ст. 122 п.1, п.2 ст. 129 НК РФ,  начислен налог 343 872,4 руб. и пени (л.д.20-36 п.1).

31.10.2006 возбуждено уголовное дело по признакам ст. 198 ч.1 УК РФ (л.д.55 т.1). 30.10.2007 судом общей юрисдикции Кугенев осужден по п.1 ст. 198 УК РФ.  Приговором установлено, что предприниматель в период с мая по август 2006 года установил и использовал 10 игровых автоматов, не зарегистрированных в налоговом органе, включал в декларации заведомо ложные сведения, уклонялся от уплаты налогов в крупном размере в сумме 300 000 руб. Гражданским иском взыскан налог (л.д.41-46 т.3), приговор вступил в законную силу (л.д.47-50 т.3).

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего: 

Согласно п.1 ст.23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) плательщики налогов обязаны уплачивать установленные законом налоги и сборы.

В случае неуплаты или неполной уплаты  налога в результате занижения налоговой базы, иного  неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ  взыскивается штраф в размере 20 процентов от неуплаченных сумму налога.

По ст. 129-2 НК РФ нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.  Те же деяния, совершенные более одного раза, влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Согласно п. 4 ст. 69 Арбитражно процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Таким образом, не подлежит доказыванию факт использования предпринимателем незарегистрированных игровых автоматов и неуплаты налога в сумме 300 000 руб. Данные действия образуют состав налоговых нарушений по п.1 ст. 122, ст. 129-2 НК РФ.

Поскольку, суд первой инстанции располагал данными о расследовании уголовного дела и мог принять решение с учетом его рассмотрения, то апелляционная инстанция считает необходимым при вынесении постановления учесть обстоятельства, установленные приговором. Решение налогового органа соответствует закону и фактическим обстоятельствам, а решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Не нашли подтверждения доводы плательщика о нарушении порядка привлечения к ответственности: акт проверки вручен ему под роспись, представлены возражения, которые рассмотрены при вынесении решения, вручена копия решения. Его права не нарушены. Отложение даты рассмотрения не является основанием для незаконности акта о нарушении.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод об идентичности составов ст. 336 п.7 и ст. 129-2 Налогового кодекса, отсутствии нарушений прав плательщика. Пункт 7 ст. 366 НК РФ устанавливает условие для применения 6 кратной ставки штрафа - «неоднократность» нарушения, а не повторность его совершения, связанное с привлечением к ответственности. Актом проверки установлены неоднократные факты нарушений, начиная с 2004 года.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 13.08.2007 по делу № А76-5145/2007  отменить.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Кугенева Рамиля Юрьевича о признании недействительным решения № 11-14 от 06.04.2007, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Правобережному району г. Магнитогорска – отказать.

Вернуть Кугеневу Рамилю Юрьевичу из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину 1850 руб.

Постановление  может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Федеральный арбитражный суд Уральского округа  в течение двух месяцев  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления  в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr. ru.

Председательствующий судья                                             Ю.А.Кузнецов

Судьи:                                                                                     В.В.Баканов

О.Б.Тимохин