Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2007 по делу n А60-8687/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-7025/2007-АК

г. Пермь

26 ноября 2007 года                                                         Дело № А60-8687/2007­­

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р. А.

судей  Григорьевой Н.П., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания  Шатовой О.С.

при участии:

от заявителя  (ИП Алабужева К. О.) – Губанова Л.Р., паспорт 6504 836143, доверенность 66А 993376 от 26.09.2007г.,

от ответчика (ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга)  – не явился, извещен,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга

на решение Арбитражный суд Свердловской области

от 14 августа 2007 года

по делу № А60-8687/2007­­,

принятое судьей Хомяковой С.А.

по заявлению ИП Алабужевой К.О.

к ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга

о признании недействительными решения и требования

установил:

ИП Алабужева К.О., уточнив заявленные требования (л.д. 78, 82-83 т.1, 69 т.3),  обратилась в  Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными  вынесенных ИФНС России по Орджоникзевскому району г. Екатеринбурга решения  о привлечении к налоговой  ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.04.2007. № 12-10/16305 и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 02.05.2007г. № 491 в части доначисления НДС за 3 квартал 2005г. в размере 91 899 руб. руб. 95 коп., соответствующих  пеней и налоговых санкций по ст.122 НК РФ  в размере 18 379 руб. 99 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.08.2007г. заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  доначисление НДС, пеней и штрафа по ст.122 НК РФ в указанных суммах необоснованно,  поскольку налоговым органом не доказано, что предприниматель занимался только оптовой торговлей и находился на общей системе налогообложения,  инспекцией  не опровергнуто осуществление предпринимателем в спорный период розничной торговли мороженным через арендованный киоск,  которая подлежит обложению ЕНВД.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Инспекция считает, что материалами дела подтверждена только оптовая реализация мороженного и нахождение предпринимателя на общей системе налогообложения. Указывает, что из условий договора № 187/1 от 12.07.2005г. следует, что ОАО «Хладокомбинат НОРД» безвозмездно оказывает Алабужевой К.О. услуги  по реализации мороженного, производит  расчеты с покупателями с использованием ККМ предприятия, в связи с чем у предпринимателя обязанности по исчислению и уплате ЕНВД не возникает. Дополнительное соглашение от 15.07.2005г. о расторжении данного договора было представлено только при рассмотрении возражений на акт проверки в связи с чем  инспекцией во внимание не принято. Предприниматель ЕНВД не исчислял и не уплачивал, налоговую отчетность своевременно не представлял,  налоговые декларации за 3-4 кварталы 2005г. и 1-2 кварталы 2006г. были представлены только после окончания выездной налоговой проверки.  Также предприниматель раздельного учета не ведет,  согласно  первичным  документам учет доходов и расходов по реализации и покупке велся по общей системе налогообложения.  Счета-фактуры выставлялись  покупателям с выделением НДС.  Документы, подтверждающие розничную торговлю мороженным, предприниматель  не представил.

Предприниматель представил письменный отзыв на жалобу, согласно которому против ее доводов возражает, просит оставить решение суда без изменения. Указывает, что согласно дополнительному соглашению договор № 187/1 от 12.05.2007г.  был  расторгнут и не действовал, доказательств исполнения данного договора не имеется, представление дополнительного соглашения вместе с возражениями не лишает его доказательственной силы, в счетах-фактурах указан в качестве покупателя и грузополучателя «киоск мороженного», данные счета-фактуры выставлены ошибочно.

Налоговый орган представил в порядке п.2 ст.156 АПК РФ ходатайство  о рассмотрении спора без его участия.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке ст. 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения предпринимателем Алабужевой К.О. законодательства о налогах и сборах. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 2 от 27.02.2007г. и вынесено решение № 12-10/16305 от 05.04.2007г., которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, в том числе по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 3 квартал 2005г. в результате занижения налоговой базы и ему предложено уплатить начисленные суммы налогов, пени (л.д. 12-39, 40-46 т.1).

Основанием для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, доначисления НДС за 3 квартал 2005г. и пеней явился вывод налогового органа об осуществлении заявителем оптовой торговли, в том числе мороженым, в связи с чем, по мнению инспекции, налогоплательщик находился на общей системе налогообложения,  поскольку заявителем не велся раздельный учет доходов и расходов, отчетность по ЕНВД не представлялась с 08.07.2005г., уплата ЕНВД также не осуществлялась.

Предпринимателем в 2005г. осуществлялась деятельность по оптовой торговле продуктами питания, также из материалов дела следует, что в указанном периоде производилась розничная торговля мороженным через киоск.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что заявитель на основании договора субаренды № 456 от 12.07.2005г. арендовал у ОАО «Хладокомбинат «НОРД» киоск, расположенный по адресу: г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 3 км, в целях розничной торговли мороженым, сроком действия с 12.07.2005г. по 31.12.2005г. (л.д. 48-51 т.1).

Согласно договору № 187/1 от 12.07.2005г. ОАО «Хладокомбинат «НОРД» безвозмездно оказывает заявителю услуги по реализации мороженого через вышеназванный киоск розничной торговли, срок действия данного договора определен до 31.12.2005г. В соответствии с представленным в инспекцию вместе с возражениями на акт проверки дополнительным соглашением  от 15.07.2005г. договор № 187/1 от 12.07.2005г.  расторгнут  (л.д. 90- 91 т.1).

Наличия каких-либо доказательств исполнения данного договора, реализации мороженного от имени ОАО «Хладокомбинат «НОРД» в ходе выездной налоговой проверки, которая включала и встречную проверку ОАО «Хладокомбинат «НОРД», не установлено   и в материалы дела не представлено.

Довод инспекции о том, что в счетах-фактурах о передаче мороженного в киоск, ОАО «Хладокомбинат «НОРД» указан в качестве покупателя и грузоотправителя, не соответствует обстоятельствам дела.

В  материалах дела имеются счета-фактуры,  в которых  указаны в качестве продавца и грузоотправителя  Цешнатий К.О. (в настоящее время Алабужева К.О. –л.д. 64-68 т.1),  а грузополучателя, покупателя – киоск мороженного (л.д. 99-150 т.1, 1-12 т.2).  Из пояснений стороны установлено, что данные счета-фактуры  ошибочно выставлялись предпринимателем в своей же адрес, поскольку в указанном периоде  она осуществляла  розничную торговлю в данном киоске. Также имеются счета-фактуры на поставку мороженного от продавца, грузоотправителя ООО «Хладокомбинат «НОРД»  грузополучателю, покупателю  Цешнатий К.О. (л.д. 21-71 т.2).

Довод инспекции о том, что вышеуказанное соглашение представлено заявителем в налоговый орган только вместе с  возражениями к акту выездной налоговой проверки, в связи с чем не принято в качестве надлежащего доказательства, поскольку его достоверность инспекцией не проверена,  является необоснованным, инспекция обязана принимать  решения на основании полного и всестороннего исследования обстоятельств дела и всех представленных налогоплательщиком доказательств. 

В силу положений ст.101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены, при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в случае необходимости получения дополнительных доказательств руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Судом первой инстанции на основании материалов дела и объяснений сторон,  сделан обоснованный вывод о том, что предприниматель в 3 квартале 2005г. осуществлял два вида деятельности: розничная торговля мороженым через киоск, подпадающая под систему налогообложения в виде ЕНВД и оптовая торговля продуктами питания, где применяется общая система налогообложения.

Ссылка инспекции в апелляционной жалобе на то, что реализация мороженного через киоск осуществлялась с использованием КККМ предприятия голословна, опровергается материалами встречной проверки ОАО «Хладокомбинат НОРД».

В силу ст. 23, пп. 7 ч. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период), п. 4 ст. 2 Закона Свердловской области  № 34-0З от 27.11.2003г. (действующего до 01.01.2006г.), осуществляя  розничную торговлю через киоск, предприниматель являлся плательщиком единого налога на вмененный доход.

При этом применение системы налогообложения в виде ЕНВД налогоплательщиками, осуществляющими виды деятельности, в отношении которых действует в соответствующем субъекте Российской Федерации указанная система налогообложения, в силу положений главы 26.3 НК РФ является не правом, а обязанностью. Таким образом,  право выбора системы налогообложения в данному случае у предпринимателя отсутствовало и следовало применять систему налогообложения, соответствующую осуществляемому виду деятельности.

С учетом изложенных обстоятельств непредставление отчетности и отсутствие раздельного учета не может являться надлежащим доказательством осуществления деятельности, подлежащей налогообложению только по общей системе, а тем более,  основанием для  доначисления НДС, пеней и штрафа.

Довод инспекции о том, что предприниматель не представил доказательств розничной торговли мороженным, являются несостоятельным и опровергаются материалами дела.

Довод налогового органа о неправомерности рассмотрения судом оспариваемых ненормативных правовых актов только в части НДС, пеней и штрафа за 3 квартал 2005г отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку предметом настоящего спора явились решения налогового органа только в вышеуказанной части, у суда отсутствуют основания для изменения предмета спора самостоятельно.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба – удовлетворению, а решение суда от 14.08.2007г. отмене не подлежат.

Руководствуясь ст.ст.  258, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Свердловской области от 14.08.07г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу  без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух     месяцев     со     дня     его     принятия     через     Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Р. А. Богданова

Судьи

Н.П. Григорьева

О.Г. Грибиниченко