Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2007 по делу n А71-1506/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ   АРБИТРАЖНЫЙ   АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 17АП-5478/2007-ГК

г. Пермь      

17 сентября 2007 г.                                                    Дело № А71-1506/2007-Г11

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рубцовой Л.В.

судей Зелениной Т.Л., Усцова Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой И.Б.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – индивидуального предпринимателя Колдунова Константина Игоревича

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 июня 2007 г.

по делу № А71-1506/2007-Г11, принятое судьей Волковой О.Н.

по иску ОАО «Мобильные ТелеСистемы» г. Москва в лице филиала в Удмуртской Республике г. Ижевск к индивидуальному предпринимателю Колдунову Константину Игоревичу

о взыскании долга, неустойки, убытков

от истца: Хайруллин Ф.Ф. паспорт 9402 748987 от 23.09.2002 г. по доверенности от 01.07.2007 г. № 0973/07

от ответчика: Колдунов К.И. паспорт 9406 699659 от 24.07.2006 г.; Арсагова С.И. паспорт 9402 559883 от 29.03.2002 г. от 29.03.2002 г. по доверенности от 02.04.2007 г.

установил:

         Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» г. Москва в лице филиала в Удмуртской Республике, г. Ижевск (далее ОАО «Мобильные ТелеСистемы») обратилось в арбитражный суд Удмуртской Республики с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя Колдунова Константина Игоревича 821 598 руб. 45 коп., в том числе:

-  сумму предоставленного и невозвращенного в срок займа в размере 9 326 руб. 12 коп.

-  сумму подлежащего возврату вознаграждения в размере 347 614 руб. 40 коп.

- сумму стоимости переданного (поставленного), но неоплаченного товара (комплектов подключения) в размере  37 247 руб. 90 коп.

-  сумму неустойки в размере 17 720 руб. 00 коп. и сумму убытков в размере 109 руб. 42 коп. в связи с ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком

-  сумму неустойки на основании п. 8.5. договора в размере 375 970 руб. 00 коп. в связи с ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком

-  сумму неустойки на основании п. 8.4.2. договора в размере 49 651 руб. 00 коп. в  связи с ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком

-  сумму неустойки на основании п. 8.4.2. договора в размере 1 104 руб. 95 коп. в  связи с ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком

-  сумму убытков на основании п.2 раздела 3 приложения № 5 к договору в размере 574 руб. 66 коп. в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по п. 2.2.5. и п. 2.2.6. приложения № 5 к договору ответчиком (т.1 л.д. 4-6).

     Решением суда от 13.06.2007 г. с индивидуального предпринимателя Колдунова К.И. в пользу ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Удмуртской Республике взыскано 390 419 руб. 31 коп., в том числе 9 326 руб. 12 коп. сумма невозвращенного займа, 347 614 руб. 40 коп. вознаграждение, подлежащее возврату, 17 380 руб. 79 коп. долга, 16 098 руб. 00 коп. неустойки и 6 992 руб. 96 коп. возмещение расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части иска отказано (т.3 л.д.71-79).

          Не согласившись с указанным решением, ответчик обжалует его по основаниям, указанным в апелляционной жалобе.

          Законность принятого решения проверена апелляционным судом в порядке ст. 266-268 АПК РФ в пределах апелляционной жалобы.

          Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что она подлежит частичному удовлетворению.

     В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

     Истцом не представлены доказательства подтверждения обоснованности исковых требований в части взыскания 347 614 руб. 40 коп..

     В соответствии с приложением № 5 к договору № 223-ЦСУ/2004 от 01.01.2005 г. ответчику за подключение абонентов «Джинс» подлежит начислению и выплате вознаграждение в размере 8 у.е. за каждый заключенный договор. При этом, установлено условие (п.2.3.2., 2.3.3. приложения № 5 к договору), что в случае, если стоимость услуг связи, оказанных абоненту и оплаченных им  в течение 180 календарных дней с момента распространения комплекта подключения, увеличенная на первоначальную стоимость услуг без учета НДС, окажется меньше размера выплаченного вознаграждения, коммерческий представитель (ответчик) обязуется возвратить такую разницу. Размер вознаграждения за подключение одного комплекта составляет 8 у.е. по курсу ЦБ РФ на дату выплаты вознаграждения. Как утверждает истец, в декабре 2005 года ответчиком было подключено 3 304 комплектов. Количество абонентов, которые не достигли величины начислений за услуги связи в указанном размере – 2 588. Разница между выплаченным вознаграждением и суммой начислений по вышеуказанным условиям составляет 12 091, 39 у.е. Истец просил взыскать с ответчика 347 614 руб. 40 коп. – указанную разницу в рублях.

   Ответчик в указанной части оспаривает как сам факт возникновения задолженности, так и ее сумму, ссылаясь на то, что истцом указанная задолженность не подтверждена первичными документами – договорами на оказание абонентских услуг, заключенными ответчиком, а также расчетами суммы задолженности.

  Рассмотрение апелляционной жалобы апелляционным судом откладывалось для представления сторонами дополнительных доказательств – акта сверки, первичных документов, подтверждающих задолженность, а также расчетов в обоснование своих требований и возражений. После отложения рассмотрения дела дополнительных первичных документов, касающихся задолженности, акта сверки сторонами не представлено. Как пояснил представитель ответчика, истцу трижды направлялись уведомления о проведении сверки, последний раз на 05.09.2007 г., однако представитель ответчика не был допущен на территорию истца. Сверку с истцом провести не удалось. На доводах апелляционной жалобы представитель ответчика настаивает, пояснил, что соглашение о взаимозачете, а также акты выполненных работ были подписаны, так как на требование о предоставлении первичных документов истец ответил отказом. Не произведена сверка и по определению суда, так как на территорию истца он допущен не был. Расчеты исковых требований в части указанной суммы произведены неверно. В нем не учтен объем выполненных работ. В акте приемки выполненных работ за декабрь 2005 г. указано, что ответчиком подключено 425 абонентов. Данный акт подписан истцом и заверен печатью. Однако в исковом заявлении указывается, что в декабре подключено 3 304 абонентов, из них 2 588 абонентов не достигли величины, начисленной за услуги связи. Документов, подтверждающих указанные обстоятельства, истец не представил. Неверен и расчет иска по указанной сумме. В частности, сумма удержания первоначально рассчитана без учета объема оказанных услуг. Сумма, указанная в исковом заявлении, не подтверждена приложенным к нему расчетом.

   Представитель истца пояснил, что он был готов провести сверку расчетов с ответчиком, назначенную на 05.09.2007 г. Однако ввиду болезни на работе отсутствовал. Без него вопрос о проведении сверки решен не был. Сторонам предложено в судебном заседании провести сверку расчетов, однако стороны от ее проведения отказались. Представитель истца пояснил, что первичные документы по указанной задолженности имеются, в судебное заседание не доставлены. В расчетах, представленных истцом, действительно имеются ошибки в части суммы, предъявленной на возврат ранее выплаченного вознаграждения за подключение абонентов по тем из них, которые в течение 6 месяцев с момента подключения не освоили суммы, равные выплаченному вознаграждению. Конкретно по каким номерам они допущены, пояснить не может. Расчет ответчика, приведенный в апелляционной жалобе, не оспаривает.

  Из материалов дела и, в частности, акта выполненных работ № 2 от 31.03.2006 г., подписанного сторонами, усматривается, что за декабрь 2005 г. при исполнении обязательств по договору № 223-ЦСУ от 01.01.2005 г. по тарифному плану «Джинс» подключено индивидуальным предпринимателем Колдуновым К.И. 425 абонентов, тогда как в исковом заявлении указывается 3 304 абонентов. В отзыве на апелляционную жалобу истец указывает, что ответчиком подключено уже 3 454 абонента. По данным расхождениям истец ничего пояснить не мог. Истцом не представлено доказательств, что абоненты, вычеты по которым истец представляет к возврату, подключались именно ответчиком. В расчете, приложенному к исковому заявлению, истец указывает сумму, подлежащую взысканию в размере 12 091, 39 у.е. В распечатке задолженности по подключенным номерам сумма составила 12 064, 11 у.е. (т.1 л.д.90).

    Кроме того, как усматривается из представленного расчета, истцом приведена распечатка обычного файла Ехсell, несмотря на то, что в соответствии счеты исковых требований в части указанной суммы произведены неверно. В нем не учтен объем выполненных работ. озачете, а тавже  со ст. 41,54 ФЗ «О связи" со ст. 41, 54 ФЗ «О связи»  объем услуг определяется на основании сертификата оборудования оператора связи. Данные о наличии сертификата истцом не представлены. Соответственно, по указанному основанию расчеты истца также приняты быть не могут.

    Не принимаются доводы истца о том, что задолженность на сумму 347 614 руб. 40 коп. подтверждена подписанным ответчиком актом о зачете встречных требований, счетом-фактурой от 30.06.2006 г. Истец в обоснование своих требований ссылается на то, что ответчик, подписывая указанные документы, проводил  анализ первичных документов. Однако доказательств тому не представлено. Ответчик факт представления ему первичных документов отрицает. В судебное заседание апелляционной инстанции, несмотря на вынесение судом определения, истец первичные документы также не представил.

    Таким образом, задолженность ответчика в сумме 347 614 руб. 40 коп. истцом не подтверждена. В указанной части выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и в удовлетворении исковых требований следует отказать.

    В остальной части решение отмене не подлежит.

    Судом первой инстанции обоснованно удовлетворено исковое требование о взыскании 9 326 руб. 12 коп. в качестве возврата заемной части вознаграждения. Указанная задолженность подтверждается соглашением о проведении зачета встречного требования, письмом ответчика о зачете от 05.06.2007 г. Не оспаривается указанная задолженность и в апелляционной жалобе. Несогласие с решением суда ответчик мотивирует тем, что в соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 01.01.2006 г. указанная сумма подлежала удержанию из причитающегося ответчику вознаграждения за оказанные услуги в период с июля по декабрь 2006 г. Удержания произведены не были, истец создал невозможность исполнения обязательства своим бездействием, что противоречит ст. 781 ,416 ГК РФ. Однако указанные доводы ответчика во внимание не принимаются, поскольку ст. 781 ГК РФ к обязанностям сторон, установленным соглашением № 1, неприменима. Между сторонами отсутствовали в данной части правоотношения по оказанию услуг. Ссылка на ст.416 ГК РФ также неосновательна, т.к. вины в неудержании заемных средств со стороны истца не усматривается. Обязательства, установленные дополнительными соглашениями сторон, ответчиком не выполнены, и в соответствии со ст. 307-309 ГК РФ суд обоснованно удовлетворил в указанной части исковые требования.

  Также не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба в части обжалования решения суда о взыскании неустойки в сумме 16 098 руб. Указанная неустойка начислена в соответствии с п. 8.4.6 договора. Неустойка составляет 200 у.е. по каждому выявленному факту того, что лицо, указанное в качестве абонента по тексту договора, договор не заключало. Основанием для ее начисления явился тот факт, что абоненты Ахиярова И.Н. и Оларь Е.В. договоры не заключали. Указанный факт подтверждается актами № 19 и № 21, подписанными ответчиком, уведомлением от 27.09.2006 г. и 19.10.2006 г., заявлениями Оларь Е.В. и Ахияровой И.Н. о непричастности к договору. Учитывая, что данный факт ответчиком не оспаривался, у суда первой инстанции не было необходимости для вызова указанных лиц в судебное заседание и допроса в качестве свидетелей. Апелляционный суд также считает, что в данном случае оснований для применения ст. 333 ГК РФ и снижения неустойки, о чем просит ответчик в апелляционной жалобе, не имеется. Доказательств несоразмерности неустойки последствиям  нарушения обязательств ответчиком не представлено.

  На основании изложенного, решение суда в указанной части является законным и обоснованным.

  Расходы  по оплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

  В соответствии со ст. 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины по иску в размере 1 712 руб. 19 коп. С истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 875 руб.

        На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266-268, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд   о 21.05.2007 г. ом того, что истцом не соблюден досудебный порядок рассмотрения спора за новый период с 19.02.2007 г.

П О С Т А Н О В И Л:

        Решение арбитражного суда Удмуртской Республики от 13 июня 2007 года по делу № А71-1506/2007-Г11 изменить.

        Иск удовлетворить частично.

        Взыскать с индивидуального предпринимателя Колдунова Константина Игоревича г. Ижевск в пользу ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Удмуртской республике г. Ижевск 42 804 руб. 91 коп.

        В остальной части иска отказать.

        Взыскать с индивидуального предпринимателя Колдунова Константина Игоревича г. Ижевск в пользу ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Удмуртской Республике г. Ижевск расходы по уплате госпошлины по иску в размере 1 712 руб. 19 коп.

        Взыскать с ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Удмуртской республике г. Ижевск в пользу индивидуального предпринимателя Колдунова Константина Игоревича г. Ижевск расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 875 руб.

        Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

        Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий                                                              Л.В.Рубцова

Судьи                                                                                             Л.А.Усцов

                                                                                                   Т.Л.Зеленина