Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2007 по делу n А60-1208/07-С8. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ   АРБИТРАЖНЫЙ   АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-3251/07-АК

г.Пермь

24 мая 2007 года                                                            Дело № А60-1208/07-С8

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего:  Нилоговой Т.С.

судей:                               Риб Л.Х.,

  Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ромашкиной И.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Железнодорожному району г.Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 марта 2007года                                   по делу № А60-1208/2007-С9, принятое судьей Сафиной Л.Ф.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Фарт»

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Железнодорожному району г.Екатеринбурга

 о признании незаконным отказа в проведении перерасчета по налогу на игорный бизнес

представители сторон участия в судебном заседании не принимали, были извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Фарт» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным отказа Инспекции Федеральной налоговой службы России по Железнодорожному району г.Екатеринбурга (далее – налоговый орган, инспекция) в проведении перерасчета по налогу на игорный бизнес за период с февраля 2005г. по апрель 2006г. и о возложении на налоговый орган обязанности произвести данный перерасчет и осуществить зачет излишне уплаченного налога в сумме 421 250 рублей в счет предстоящих платежей по налогу на игорный бизнес.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.03.2007г. (резолютивная часть решения оглашена 12.03.2007 г.) заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Инспекция с судебным решением не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой с просьбой отменить решение арбитражного суда первой инстанции по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

Обществом представлен письменный отзыв, в котором против доводов апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность и законность принятого судом первой инстанции решения.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что общество вправе уплачивать налог на игорный бизнес с применением той ставки налога, которая действовала на дату государственной регистрации общества, поэтому налоговый орган своими действиями, выразившимися в отказе обществу произвести зачет излишне уплаченного налога на игорный бизнес за 2005г. и 2006г. в сумме 421 250 рублей в счет уплаты предстоящих платежей по данному налогу, нарушает права и законные интересы общества.

Законность и обоснованность решения проверены апелляционным судом в соответствии со ст. ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.11.2006г. обществом были представлены уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за налоговые периоды с февраля 2005г. по апрель 2006г., согласно которым налогоплательщиком была применена ставка налога, действовавшая в 2004 году, т.е. на момент государственной регистрации общества в качестве юридического лица (л.д.40-47, 55-114).

Вместе с уточненными декларациями обществом было представлено заявление от 07.11.2006 г. о зачете излишне уплаченной суммы налога в размере 335 000 рублей и расчет суммы налога, которая, по его мнению, является излишне уплаченной. По данным налогоплательщика сумма излишне уплаченного налога составила именно 335 000 рублей, в обоснование факта излишне уплаченного налога обществом указано на уплату налога в 2005-2006 годах по завышенным ставкам и на необходимость применения к нему положений ст.9 Федерального закона № 88-ФЗ от 14.06.1995 г. «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» (л.д.19-25).

Письмом от 08.12.2006 г. № 09-07/85776 налоговая инспекция  отказала в зачете вышеуказанной суммы налога, ссылаясь на то, что статья 9 Федерального закона № 88-ФЗ от 14.06.1995 г. «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации», в связи с вступлением в силу Федерального закона от 22.08.2004г. № 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты РФ и признании утратившими силу некоторых законодательных актов…», утратила силу с 01.01.2005 г. (л.д.14).

Удовлетворяя заявленные требования общества и, признавая оспариваемые действия налогового органа незаконными, суд первой инстанции исходил из того, что обществом верно рассчитан налог на игорный бизнес за период с февраля 2005г. по апрель 2006г., исходя из ставки 3 000 рублей за один игровой автомат, действующей на момент государственной регистрации общества; что право на проведение перерасчета по налогу на игорный бизнес заявителем не утрачена и что имеется реальная переплата налога суме 421 250 рублей.

Данные выводы суда первой инстанции не соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам.

В силу подп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пеней, штрафов.

В соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном НК РФ.

Статьей 78 НК РФ установлен общий порядок возврата излишне уплаченной суммы налога, сбора, пени и штрафа и (или) зачета этих сумм в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам либо погашения недоимки.

При решении вопроса о наличии оснований для зачета суммы налога необходимо установить, имеется ли у налогоплательщика реальная переплата по налогу за спорные периоды (421 250 рублей) и является ли спорная сумма излишне уплаченным налогом.

Согласно Федеральному закону от 27.12.2002 г. № 182-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» с 01.01.2004 введена в действие глава 29 НК РФ «Налог на игорный бизнес».

В силу ст. 364, 365, 366, 369 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса. Объектом налогообложения налогом на игорный бизнес признаются специальное оборудование для проведения азартных игр, в том числе игровой автомат. Налоговые ставки устанавливаются законами субъектов Российской Федерации, при этом за один игровой автомат пп. 2 п. 1 ст. 369 НК РФ установлены пределы налоговой ставки: от 1500 до 7500 руб.

Из анализа вышеназванных норм следует, что налогоплательщик, начавший деятельность в сфере игорного бизнеса после вступления в силу гл.29 НК РФ, должен уплачивать налог по ставкам, установленным законодательством субъекта РФ в соответствии с данной главой, независимо от того, когда он был зарегистрирован в качестве субъекта предпринимательской деятельности.

Поскольку ООО «Фарт» зарегистрировано в качестве юридического лица с 10.01.2004г. (л.д.11), лицензию на организацию и содержанию тотализаторов и игорных заведений общество получило 17.05.2004г. (л.д.13), то есть после введения в действие главы 29 НК РФ, поэтому налоговый орган правомерно отказал обществу в перерасчете и в зачете излишне уплаченной, по мнению общества, суммы налога на игорный бизнес.

Вывод суда первой инстанции о том, что изменение в сторону увеличения ставки налога на игорный бизнес создает менее благоприятные условия по сравнению с ранее действовавшими на момент его регистрации условиями, необоснован по следующим основаниям.

Абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 г. № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» установлено, что в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

В абзаце 4 пункта 4.1 мотивировочной части Постановления от 19.06.2003 N 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что норма абзаца 2 части 1 статьи 9 Федерального закона № 88-ФЗ направлена на регулирование налоговых отношений и гарантирует субъектам малого предпринимательства в течение указанного периода стабильность режима налогообложения в целом, включая неизменность перечня взимаемых налогов и сборов и элементов налогового обязательства по каждому из них.

Вместе с тем, обществом не учтено то обстоятельство, что данная гарантия является правом налогоплательщика, и при решении вопроса о распространении такой гарантии на налогоплательщика необходимо определить, создают ли изменения налогового законодательства для него менее благоприятные условия по сравнению с ранее действовавшими условиями.

В данном случае, по мнению суда апелляционной инстанции, изменение законом субъекта РФ ставки налога в предусмотренных Налоговым кодексом РФ пределах не влечет создание менее благоприятных условий налогообложения для ООО «Фарт».

Пунктом 1 статьи 1 НК РФ установлено, что законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

Из пункта 1 статьи 17 НК РФ следует, что налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, а именно: объект налогообложения, налоговая база, налоговый период, налоговая ставка, порядок исчисления налога, порядок и сроки уплаты налога.

Главой 29 Налогового кодекса РФ определены все условия налогообложения, установленные пунктом 1 статьи 17 НК РФ, в том числе ставка налога, которая в соответствии с пунктом 1 статьи 369 НК РФ для игровых автоматов в пределах от 1500 руб. до 7500 руб., и предусмотрено установление конкретной ставки налога законами субъекта Российской Федерации в названных пределах.

Из Определения Конституционного Суда РФ от 10.07.2003 г. № 342-О следует, что установление налога субъектом Российской Федерации всегда носит производный характер и является выражением его права самостоятельно решать, вводить или не вводить на своей территории соответствующий налог, а также конкретизировать общие правовые положения федеральных законов, в том числе детально определять субъекты и объекты налогообложения, способы исчисления конкретных ставок и т.д.

Таким образом, изменение в сторону увеличения, ставки налога на игорный бизнес, является конкретизацией ставки налога на игорный бизнес субъектом Российской Федерации в пределах ставки определенной в пункте 1 статьи 369 НК РФ, которая в спорном периоде не изменялась.

Элементы налогообложения налога на игорный бизнес, в том числе ставка налога, с учетом позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении N 11-П от 19.06.2003 и Определениях N 111-О от 01.07.1999, N 277-О от 05.06.2003, N 445-О от 04.12.2003, оставались неизменны для ООО «Фарт» и составляли предел от 1500 руб. до 7500 руб.

Общество, регистрируя деятельность в сфере игорного бизнеса в 2004г., знало обо всех элементах налогообложения налога на игорный бизнес, в том числе о размере ставки налога. Ставки налога на игорный бизнес введены в равных размерах для всех налогоплательщиков, осуществляющих деятельность в сфере игорного бизнеса на территории Свердловской области, и не являются дискриминирующими по отношению к их отдельным категориям. Иное заявителем по делу не представлено.

Кроме того, суд первой инстанции, разрешая спор по существу, не исследовал вопрос о том, соблюден ли обществом досудебный порядок урегулирования спора в части перерасчета и зачета суммы налога на игорный бизнес в размере 86 250 рублей (421 250 руб. – 335 000 руб.).

В соответствии с п. 5 ст. 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В силу ст.78 НК РФ зачет сумм налога производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика. В направленном в налоговый орган заявлении на зачет излишне уплаченных сумм налога на игорный бизнес от 07.11.2006г. и приложенном к нему расчете (л.д.19-25), а также в заявлении, приложенному к уточненным декларациям, вместе с расчетами (л.д.40-47) не содержится указания на зачет суммы налога в размере 86 250 рублей.

То обстоятельство, что после введения данных уточненных деклараций в лицевом счете общества образовалась «переплата» по налогу в сумме 421 250 рублей, в данном случае не свидетельствует о соблюдении обществом досудебного порядка урегулирования спора о зачете суммы налога в размере 86 250 рублей. Отражение в лицевом счете налогоплательщика переплаты в размере 421 250 рублей само по себе не имеет каких-либо правовых последствий, т.к. карточка лицевого счета является документом внутреннего учета налоговым органом сумм начислений и платежей налогоплательщика.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Таким образом, требования ООО «Фарт» в части признания незаконным отказа налогового органа в зачете суммы налога на игорный бизнес за 2005-2006г.г. в размере 86 250 рублей подлежат оставлению без рассмотрения.

На основании вышеуказанного, доводы, положенные в основу апелляционной жалобы, подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований общества о признании незаконным отказа налоговой инспекции о зачете излишне уплаченного налога на игорный бизнес за 2005-2006г.г. в сумме 335 000 рублей отмене.

В соответствии со ст.333.40 НК РФ по иску обществу подлежит возврату госпошлина в сумме 410 рублей в связи с оставлением без рассмотрения части его требований, но поскольку