Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2007 по делу n  17АП-3441/2006-ГК. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

г. Пермь

22.01.2006г.                                                       Дело №  17АП-3441/2006-ГК

         Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего  Хаснуллиной Т.Н.

Судей Виноградовой Л.Ф. и Дюкина В.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Герасимовой Н.Е.

с участием

от истца – Фролова Л.Ю., доверенность № 32-СПД от 16.06.2006г.

от ответчика 1 – Медведева М.В., генеральный директор, паспорт; Иванов А.В., доверенность от 20.06.2006г.

от ответчика 2 – Пескина Н.А., юрисконсульт, доверенность от 23.06.2006г.

рассмотрев в заседании апелляционные жалобы  ООО СП «Девелопмент»

на решение Арбитражного суда Пермской области  от 14.11.2006 г.  по делу А50-11503/2006-Г7

по иску  ООО СП «Девелопмент»

к  ЗАО «Деловой центр «Колизей», ОАО Строительная компания «Австром»

о взыскании штрафных санкций (пени и штрафа) по договору

установил:

         ООО СП «Девелопмент» обратилось в Арбитражный суд Пермской области с иском (в редакции дополнений) к ЗАО «Деловой центр «Колизей», ОАО Строительная компания «Австром» о взыскании солидарно 2 572 885,76 рублей пени, начисленной на основании п.6.4 договора № 11-3-2004/И2-02/04(П) с 15.08.2005г. по 15.06.2006г. (304 дня), в размере 0,05% в день от сумму инвестиционного вклада,  и штрафа  в размере 6 772 375 рублей (т.1, л.д.4-8, л.д. 94-95).

         Решением суда от 14.11.2006г. (судья Хитрова Т.П.) в удовлетворении иска отказано (т. 2, л.д.180-186).

         Истец с решением не согласен, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе. Просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

         Решение пересмотрено в порядке ст. 266 АПК РФ.

         Как следует из материалов дела, между ОАО СК «Австром» (застройщик), ЗАО ДЦ «Колизей» (заказчик) и ООО СП «Девелопмент» (инвестор) заключен договор № 11-3-2004/И2-02/04(П) от 10.09.2004г. о реализации инвестиционного проекта по строительству помещений кинокомплекса, являющегося частью объекта – здания многофункционального торгово-развлекательного комплекса по адресу: г. Пермь, Ленинский район, ул. Куйбышева, 16, в кварталах 90 и 107 (т. 1, л.д. 20 – 52).

         По условиям договора инвестор, в целях приобретения права собственности на часть объекта, осуществляет целевое финансирование строительства части объекта – помещений кинокомплекса, общей условной расчетной площадью 6675кв.м, на земельном участке по адресу: г. Пермь, Ленинский район, ул. Куйбышева,16, в квартале 90 и 107  (п.2.7); осуществить финансирование (внести инвестиционный вклад) инвестиционного проекта по строительству кинокомплекса, инвестор обязался осуществить в соответствии с положениями раздела 3 договора (п.4.6.1 договора); общая сумма финансирования строительства помещения кинокмплекса (инвестиционный вклад) составляет 6 207 750 долларов США. Сумма рассчитана исходя из цены одного квадратного метра 930 долларов и условной расчетной площади помещений кинокомплекса 6 675 кв. м (п.3.1 договора).

         В соответствии с условиями  договора и графиком финансирования (приложение № 4 к договору) инвестор перечислил по платежному поручению № 2 от 01.10.2004г. первый инвестиционный взнос в размере 7 255 618 руб. 20 коп. (т.1 л.д.63), по платежному поручению № 11 от 10.11.2004г. второй инвестиционный взнос в размере 10 671 196 руб. 74 коп.  (т. 1 , л.д. 64).

         Согласно разделу 5 договора заказчик и застройщик обязались  оформить в уполномоченных органах Администрации г. Перми разрешительную документацию, необходимую для начала строительно-монтажных работ и начать производство таких работ на земельном участке, предназначенном под застройку объекта не позднее 15.12.2004г.; завершить производство строительно-монтажных работ в помещениях кинокомплекса и передать указанные помещения инвестору не позднее, чем за четыре месяца десять дней до срока, указанного в п. 5.1.3 (15.12.2005г.), а завершить строительно-монтажные работы и пуско-наладочные работы в отношении объекта в полном объеме и сдать объект приемочной комиссии с оформлением акта ввода объекта в эксплуатацию не позднее 15.12.2005г.

         Разрешение на выполнение строительно-монтажных работ получено заказчиком  07.12.2005г. (т.1 л.д.69). Строительно-монтажные и пуско-наладочные работы в отношении объекта в полном объеме не завершены до настоящего времени. Объект инвестору не передан и не сдан приемочной комиссии с оформлением акта ввода объекта в эксплуатацию.    

         Инвестор полагает, что за просрочку исполнения обязательства заказчик и застройщик солидарно обязаны на основании п.6.4, 4.2  договора  уплатить  пени 0,05% в день от общей сумму инвестиционного вклада за период с 15.08.05г. по 15.06.2006г. (304 дня) в сумме 2 572 885,76 руб., а также  штраф  в размере 250 000 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на дату исполнения судебного решения.

         Согласно п. 6.4 договора при просрочке сроков, предусмотренных пунктами 5.1.2, 5.1.3 и 5.1.4 более чем на 10 календарных дней, заказчик уплачивает инвестору пени в размере 0,05% от внесенной к моменту допущенного нарушения суммы инвестиционного вклада за каждый календарный день просрочки.

         В случае если просрочка сроков, предусмотренных пунктами 5.1.2, 5.1.3 и 5.1.4 договора составит более 45 календарных дней заказчик помимо пени, установленной настоящим пунктом, уплачивает инвестору штраф в размере 250 000 долларов США по курсу Банка России на момент уплаты. Сумма штрафа в  перерасчете на валюту Российской Федерации определена истцом в размере 6 772 375 руб. (т.1 л.д. 94-95).

         Согласно пункту 4.2 договора, застройщик принял на себя письменное поручительство за исполнение заказчиком обязательств, принятых им по настоящему договору и обязался отвечать перед инвестором за исполнение заказчиком его обязательств, принятых по настоящему договору. В случае если заказчик не исполняет либо ненадлежащим образом исполняет свои обязательства, а также в случае, если заказчик в процессе исполнения настоящего договора окажется несостоятельным или по иным причинам не сможет исполнять свои обязательства перед инвестором надлежащим образом, застройщик обязался приступить собственными силами к исполнению обязательств заказчика и исполнить их в полном объеме и с надлежащим качеством в соответствии с условиями настоящего договора.

         Материалами дела подтверждается, что разрешение на  выполнение строительно-монтажных работ было получено заказчиком 07.12.2005г., то есть с нарушением срока, предусмотренного пунктом 5.1.1 договора (не позднее 15.12.2004г.).

         Доказательства, свидетельствующие о завершении строительно-монтажных и пуско-наладочных работ в отношении объекта в полном объеме, а также сдачи объекта приемочной комиссии с оформлением акта ввода в эксплуатацию, в деле нет.

         Из технического задания на проектирование (приложение № 1 к договору) следует, что заказчиком и инвестором было утверждено техническое задание на проектирование 9-ти зального кинотеатра в г. Перми (2 л.д.112-124).

         По результатам корректировки замечаний, сделанных Управлением государственной вневедомственной экспертизы Пермской области № 126/6.05-42/8.05-1.05 от 17.10.2006г., в проект внесены изменения, в том числе в части изменений зрительных залов с 9-ти до 7-ми (т.2 л.д. 125-143).

         Количественное изменение зрительных залов повлекло за собой внесения существенных изменений в проектно-строительную документацию, что усматривается из заключения Управления государственной вневедомственной экспертизы Пермской области № 126/6.05-42/8.05-1.05 от 17.10.2006г. и сводного заключения № 126/6.05-42/8.05-2.05 (т.2 л.д.143-161), а также утвержденной проектной документации, разработанной ЗАО «Ремстройпроект» (2004/9-9-р).

         Изменения проектно-сметной документации изменили характеристику объекта, указанного в первоначальном техническом задании настолько, что можно сделать вывод о том, что после внесенных в проектно-сметную документацию, сторонами инвестиционного проекта будет создаваться иной объект. Названные обстоятельства свидетельствуют о  невозможности соблюдения условий договора по созданию первоначального объекта, в том числе в отношении срока ввода объекта в эксплуатацию и передачу объекта инвестору.

         Согласно п. 4.6.2 договора инвестор обязан был передать заказчику техническое задание, которое позволило бы сторонам исполнить договорные обязательства и закончить строительство объекта с встроенными помещениями кинокомплекса, а также ввести данный объект в эксплуатацию. Отсутствие отвечающего требованиям нормативных актов в строительстве технического задания истца, содержащего технические требования к помещениям кинокомплекса, влечет невозможность исполнения ответчиками договорных обязательств.

         Заключения специализированных организаций, на которые ссылается истец в апелляционной инстанции, не могут быть приняты во внимание, поскольку рассматривают проектные решения по устройству кинотеатра в отрыве от их расположения в торгово-развлекательном комплексе в целом.

         При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчиков санкций, являющихся обеспечительными мерами относительного основного обязательства, нельзя считать обоснованными.       

         Довод истца о солидарной ответственности ответчиков также нельзя считать обоснованным в силу следующего.

         В силу ст. 323 ГК РФ кредитор вправе требовать исполнения солидарной обязанности как от всех должников совместно, та и от любого из них в отдельности.

         В обосновании требования о солидарной ответственности ответчиков истец ссылается на ст. 363 ГК РФ и п. 4.2 договора.

         Вместе с тем, из содержания пункта 4.2 договора следует, что в случае невыполнения заказчиком своих договорных обязательств к выполнению этих обязательств обязан приступить застройщик, что свидетельствует о субсидиарной ответственности ответчиков (ст. 399 ГК РФ).

         Согласно п. 1 ст. 399 ГК РФ кредитор вправе обратиться к субсидиарному должнику с требованием об исполнении обязательств только после обращения с  таким требованием к основному должнику. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об обращении к заказчику с требованием выполнить обязательства, за исполнением которых он обратился к  застройщику. Кроме того, часть обязательств, поручительство за исполнение  которых принял на себя застройщик, реально невыполнима им, поскольку окончание строительства объекта и ввод его в эксплуатацию застройщиком без переоформления на себя земельного участка, на котором ведется строительство, получения нового разрешения на строительства невозможно.

         С учетом изложенного в иске отказано правильно. Оснований для отмены решения нет (ст. 271 АПК РФ).

         Госпошлина по апелляционной жалобе относится на её заявителя, согласно ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                                        П О С Т А Н О В И Л:

          Решение Арбитражного суда Пермской области от 14.11.2006г. по делу А50-11503/2006-Г7 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий                                    Т.Н. Хаснуллина                                             

Судьи                                                                 Л.Ф. Виноградова

В.Ю. Дюкин