Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2008 по делу n А71-3956/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-5105/2008-АК

г. Пермь

11 августа 2008 года                                                   Дело № А71-3956/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 06.08.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  11.08.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р.А.,

судей  Гуляковой Г.Н., Григорьевой Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шатовой О.С.

при участии:

от заявителя (Межрайонная ИФНС России № 6 по Удмуртской Республике) – Коротаева А.Т.,  паспорт 9403 352200, доверенность № 19 от 05.05.2008г.,

от ответчика (ООО «Добрава») – не явился, извещен,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

ООО «Добрава»

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17 июня 2008 года

по делу № А71-3956/2008,

принятое судьей Бушуевой Е.А.

по заявлению Межрайонной ИФНС России № 6 по Удмуртской Республике

к ООО «Добрава»

о привлечении к административной ответственности

установил:

       Межрайонная ИФНС № 6 по Удмуртской Республике обратилась в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении ООО «Добрава» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.

       Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.06.2008г заявленные требования удовлетворены: общество признано виновным в совершении правонарушения, педусмотренного ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в сумме 40000 руб. с конфискацией алкогольной продукции, указанной в расписке о принятии на ответственное хранение от 18.04.2008г.

       Не согласившись с судебным актом ООО «Добрава» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, отказать в привлечении к административной ответственности. Заявитель апелляционной жалобы указывает на наличие у него документов, подтверждающих легальность оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции и представляет копии указанных документов с апелляционной жалобой, а также ссылается на нарушение процессуальных норм при составлении протокола об административном правонарушении.

       Налоговый орган против доводов апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве. По мнению инспекции  нарушения прав общества при составлении протокола допущено не было, директор общества был извещен о месте и времени составления протокола в день его составления по телефону и имел возможность участвовать, поскольку согласно журналу учета приема посетителей в день составления протокола директор общества лично приходила в инспекцию для снятия ККТ с учета.

       В судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что о наличии у общества документов, подтверждающих легальность реализации алкогольной продукции, инспекции стало известно еще при рассмотрении у мирового судьи материалов о привлечении к административной ответственности директора общества. Приложенные к апелляционной жалобе документы подтверждают факт реализации алкогольной и спиртосодержащей продукции при наличии у общества надлежащим образом оформленных товарно-транспортных накладных, справок прилагаемых к товарно-транспортным накладным и грузовым таможенным декларациям, сертификатов соответствия на реализуемую алкогольную продукцию отечественного и импортного производства. 

       ООО «Добрава», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, представителя в заседание суда апелляционной инстанции не направило. Данное обстоятельство в силу ст. 156 АПК РФ не является препятствием  для рассмотрения дела в отсутствие представителя общества.     

       Проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что оно подлежит отмене в силу следующего.

       Правовые основы оборота алкогольной продукции установлены Федеральным законом от 22.11.1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции". Согласно статье 2 Закона под оборотом понимается, в том числе розничная продажа алкогольной продукции.

Документами, подтверждающими легальность производства и оборота алкогольной продукции в соответствии с п. 1 ст. 10.2 Закона N 171-ФЗ являются, в том числе: товарно-транспортная накладная, справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории РФ) и справка, прилагаемая к грузовой таможенной декларации (для импортированных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции).

Из пункта 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ следует, что не допускается розничная продажа алкогольной продукции без сопроводительных документов в соответствии с требованиями ст. 10.2 настоящего Закона, без сертификатов соответствия и без маркировки в соответствии со статьей 12 настоящего Закона.

В соответствии с пунктами 11 и 12 раздела 1 и пунктом 139 раздела XIX Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 г. N 55 (в редакции от 08.02.2006 г. N 80), при продаже алкогольной продукции продавец обязан иметь сопроводительные документы, в частности, сертификат соответствия и товарно-сопроводительные документы (справки к ТТН) на алкогольную продукцию.

Таким образом, этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которых осуществляется при полном или частичном отсутствии указанных документов в принципе, считаются продукцией, находящейся в незаконном обороте.

Ответственность за данное правонарушение предусмотрена ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ.

Нарушение Правил продажи, а именно - отсутствие в момент проверки в торговой точке сопроводительных документов на реализуемую алкогольную продукцию образует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 3 статьи 14.16 КоАП РФ, поскольку данной нормой установлена административная ответственность за нарушение иных (кроме поименованных в ч. 1 и 2 названной статьи) правил розничной торговли алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Из материалов дела следует, что в момент проверки 18.04.2008г в отделе магазина «У Петровича», где осуществляет деятельность по розничной продаже алкогольной продукции ООО «Добрава», при реализации алкогольной продукции обществом не были предъявлены должностным лицам налогового органа товарно-сопроводительные документы и сертификат соответствия на ряд алкогольной продукции.

Представленные с апелляционной жалобой документы свидетельствуют о том, что указанные документы фактически у общества имеются, однако их не было у продавца в момент реализации.

Таким образом, обществом совершено правонарушение, предусмотренное  ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ, а не ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ. Привлечение к ответственности по ч. 2 указанной статьи произведено судом неправомерно.

       Согласно ст. 23.1 КоАП РФ к компетенции арбитражного суда не отнесено рассмотрение дел о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ.

Кроме того, самостоятельным основанием  к отказу в привлечении к административной ответственности является нарушение налоговым органом порядка производства по делу об административном правонарушении, которое выражается в неизвещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении.

Судом апелляционной инстанции отмечено, что порядок производства по делу об административном правонарушении судом первой инстанции не проверен.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

По смыслу и содержанию ст. 28.2 Кодекса административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. В случае неизвещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексом процессуальных прав и гарантий.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В силу ч. 1 ст. 28.5 Кодекса протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

Пунктом 2 указанной нормы Кодекса предусмотрено, что в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

По правилам ст. 28.7 Кодекса в случаях, если после выявления административного правонарушения, в том числе в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, осуществляется экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование. При этом срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Указанный срок в исключительных случаях может быть продлен на один месяц вышестоящим органом.  По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Согласно ч. 3 ст. 28.2 Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Согласно ч. 2 ст. 25.4 Кодекса законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя. В целях Кодекса законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 Кодекса). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Из материалов дела следует, что акт проверки от 18.04.2008г содержит приглашение законного представителя юридического лица для рассмотрения материалов проверки на 21.04.2008 г.

В судебном заседании установлено, что в указанное время законный представитель общества в налоговый орган не явился. Данное обстоятельство зафиксировано актом о неявке от 21.04.2008г (л.д. 14).

В этот же день, 21.04.2008Г, налоговым органом вынесено определение о проведении административного расследования. Копия названного определения и уведомление № 45/2 о явке законного представителя на 4.05.2008г были высланы в адрес общества почтой (л.д. 10, 16, 36).

В суде апелляционной инстанции установлено, что обществом вышеназванная заказная корреспонденция не получена, что подтверждается справкой почты о невручении от 12.05.2008г, копия которой представлена налоговым органом в суде апелляционной инстанции (оборотная сторона уведомления № 45/2).       

Таким образом, на 4.05.2008г у налогового органа не имелось сведений об извещении законного представителя общества о вызове для составления протокола об административном правонарушении.

Имеющаяся на л.д. 33 телефонограмма от 4.05.2008г не может свидетельствовать о надлежащем вызове на составление протокола, поскольку из нее следует, что законный представитель общества сообщила налоговому органу о невозможности принять участие в составлении протокола по причине болезни и данное обстоятельство подтверждено копией больничного листа.

Кроме того, из телефонограммы следует, что директор общества известила налоговый орган о наличии у нее документов, подтверждающих легальность оборота алкогольной продукции и ее готовность представить их к 12.05.2008г. При таких обстоятельства, с учетом того, что срок административного расследования позволял налоговому органу перенести дату составления протокола на иную, получить доказательства, позволяющие правильно квалифицировать совершенное обществом правонарушение, разъяснить законному представителю общества права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 Кодекса, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом в ходе производства по делу об административном правонарушении были допущены существенные  процессуальные нарушения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 258, 269, п.1,2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 17.06.2008г. отменить, в удовлетворении заявления о привлечении ООО «Добрава» к административной ответственности по ч.2 ст.14.16 КоАП РФ отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух     месяцев     со     дня     его     принятия     через     Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Р. А. Богданова

Судьи

Г.Н. Гулякова

Н.П. Григорьева