Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2008 по делу n А71-1109/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-3303/2008-АК

г. Пермь

06 июня 2008 года                                                   Дело № А71-1109/2008-А28­­

Резолютивная часть постановления объявлена 05.06.2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06.06.2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей   Нилоговой Т.С., Мещеряковой  Т.И.

при ведении протокола судебного заседания Калмаковой Т.А.

при участии:

от заявителя Киселев Д. А. : не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России № 6 по Удмуртской Республике : Поздеева Т.Б. – представитель по доверенности от 14.01.2008г.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России № 6 по Удмуртской Республике (ответчика по делу)

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 01 апреля 2008 года

по делу № А71-1109/2008,

принятое судьей Лепихиным  Д.Е.

по заявлению Киселева Д. А.

к Межрайонной ИФНС России № 6 по Удмуртской Республике

о  признании незаконным постановления  о привлечении  к административной ответственности,

установил:

Индивидуальный предприниматель Киселев Дмитрий Александрович  (заявитель по делу) обратился в Арбитражный суд  Удмуртской Республики с заявлением об оспаривании постановления Межрайонной ИФНС России № 6 по Удмуртской Республике от 30.01.2008г. № 7 о назначении административного наказания за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики  от 01 апреля 2008г. заявленные предпринимателем  требования  удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Межрайонная ИФНС России № 6 по Удмуртской Республике (ответчик по делу) обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований предпринимателю отказать. Доводы жалобы сводятся к тому, что при оказании услуг физическим лицам за наличный денежный расчет по доступу в Интернет, по организации и проведению игр с возможностью денежного выйгрыша, предприниматель обязан был применять, в силу требований Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», контрольно-кассовую технику. Наличие субагентского  договора само по себе не освобождает заявителя от публичных обязанностей применять ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов с физическим лицом даже в том случае, когда прием денежных средств осуществляется  по поручению третьего лица.

Предприниматель Киселев Д.А. (заявитель по делу) с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве, считает, что судом правильно применены нормы материального права и оценены фактические обстоятельства дела. Предпринимательская деятельность заявителем ведется на основании  субагентского договора № 72 от 02.08.2007г., предоставление Интернета и компьютеров для доступа в Интернет производится клиентами «Pinsale» безвозмездно, деньги поступают  в полном объеме на счет клиента системы «Pinsale», ввод денежных средств в систему «Pinsale» не является реализацией продукции, следовательно,  ФЗ от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных  денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», применяться не должен. Кроме того, комиссионные удержания делаются субагентом при выводе денежных средств из системы «Pinsale» и оформляются  путем выдачи бланка строгой отчетности.

Предприниматель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для привлечения ИП  Киселева  Д.А.  к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ послужили результаты проверки Интернет-заведения, расположенного по адресу: Удмуртская Республика, Малопургинский район, с. Малая Пурга,  ул. Советская, 50,    проведенной должностными лицами Межрайонной ИФНС России № 6 по Удмуртской Республике

При осуществлении проверки 17.01.2008г. составлены акт проверки № 7 от 17.01.2008г. ( л.д.46), акт о проверке наличных денежных средств кассы № 7  от 17.01.2008г.(л.д.48), взяты письменные объяснения оператора по приему платежей Боталовой  Марии Александровны (л.д.50)., составлен протокол проверочной закупки от 17.01.2008 (л.д.55), протокол об изъятии вещей и документов от 17.01.2008г.

На основании этих документов  вынесено определение  о возбуждении дела  об административном  правонарушении  и проведении административного расследования  от 18.01.2008г.(л.д. 40).

Протокол об административном правонарушении № 5 от 21.01.2008г. составлен в присутствии ИП  Киселева Д.А.( л.д 44-45).

Согласно Постановлению № 7 от 30.01.2008г. в вину предпринимателю вменено совершение правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ, выразившееся в неприменении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных  расчетов с населением по оказанию услуги по вводу и выводу  денежных средств  из расчетной системы «Pinsale» по использованию  Интернета  в потребительских целях. При оказании услуги по вводу (выводу) денежных средств из расчетной  системы  «Pinsale» по использованию «Интернета» к игре «Казино»  в потребительских целях, по организации и проведению игр с возможностью денежного выигрыша, в том числе с использованием доступа по сети «Интернет» стоимостью 100 рублей, оператор денежных переводов Боталова  М.А.  не отбила кассовый чек на сумму оказанной услуги 100 руб. на  контрольно-кассовую технике модели ОКА-102К  с заводским номером 00260314.  Также в ходе проверки было выявлены  излишки денежных средств в кассе на общую сумму 11 000 руб. Данным постановлением в отношении заявителя применено административное наказание, предусмотренное санкцией ст. 14.5 КоАП РФ,  в виде штрафа в сумме 3 000 руб.

Считая вынесенное постановление незаконным, предприниматель обратился в суд с требованием о его отмене.

Удовлетворяя заявленные  требования, суд первой инстанции мотивировал решение отсутствием в действиях заявителя состава вменяемого правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ,  налоговым органом  не доказано,  что предприниматель оказывает  услугу по предоставлению доступа к игре «Казино» и получает от граждан  деньги именно за эту услугу.

Арбитражный апелляционный суд, оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, приходит к выводу, что суд первой инстанции при принятии решения не учел следующих обстоятельств.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность организаций и граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, за неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с населением.

Под неприменением контрольно-кассовых машин, в силу Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», понимается фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Статья 2 Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003г. «О применении  контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее Закон №54-ФЗ)  предусматривает, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки (ст.5 Закона № 54-ФЗ).

Закон № 54-ФЗ не освобождает организации и индивидуальных предпринимателей от применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов даже в том случае, когда прием денежных средств осуществляется по поручению третьего лица.

Из материалов дела следует, что деятельность в Интернет-заведении предприниматель (субагент) осуществляет на основании субагентского договора № 72 от 02.08.2007г., заключенного с ООО «Сафари» (агент). Данный договор заключен агентом от имени и в интересах принципала – компании Gerald LTD во исполнение условий агентского договора № 1-ИН от 01.01.2007г.

Согласно договору субагент от своего имени и за счет агента при помощи системы «Pinsale» осуществляет действия по приему от клиентов денежных средств и их передаче системе, выплату клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в системе, перечисляет агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат. Клиент - физическое или юридическое лицо, является потребителем услуг системы.

Судом апелляционной инстанции установлено, что система расчетов «Pinsale» заключается в следующем. При оплате оператору денежных переводов Интернет-заведения 100 рублей клиенту предоставляется пин-код, обеспечивающий доступ к компьютеру, подключенному к сети Интернет, и игровой системе для осуществления игры.  Уплаченные денежные средства становятся его стартовой ставкой (виртуальной) в игре. В случае проигрыша денежные средства остаются у оператора,  в случае выигрыша оператор выплачивает сумму выигрыша клиенту (то есть сумму, превышающую первоначально внесенную физическим лицом).

        Деятельность осуществляется предпринимателем в принятом во временное  пользование нежилом помещении на основании договора аренды нежилого помещения от 04.12.2007г., заключенного с  ИП Лаибуришвили М.Р. Договором определено использование помещения для   осуществления  деятельности по приему и передачи  денежных средств по средствам электронной  системы «Pinsale».

 Осуществляя наличные денежные расчеты с физическими лицами, предприниматель выдает от своего имени квитанцию о приеме денежных средств, не установленного образца (л.д.69).  Таким образом, учитывая, что в Интернет-заведении, расположенном по адресу: Удмуртская Республика, Малопургинский район, с. Малая Пурга,  ул. Советская, 50,    ИП  Киселевым Д.А. на платной основе оказываются услуги физическим лицам  по доступу в Интернет, по использованию Интернета в потребительских целях, по организации и проведению игр с возможностью денежного выигрыша, следовательно, операции по приему работником ИП Киселева Д.А.. наличных денежных средств от физических лиц за предоставленные услуги,  подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Факт нарушения требований Закона № 54-ФЗ зафиксирован актом проверки выполнения Закона № 54-ФЗ от 17.01.2008г. № 7,  актом о проверке наличных денежных средств кассы № 7 от 17.01.2007г, которым подтверждается наличие на момент проверки излишек денежных средств в сумме 11 000,00 руб. от оказания услуг доступа к игре без применения контрольно-кассовой техники, протоколом об административном правонарушении от 21.01.2008г. № 5, протоколом об изъятии вещей и документов от 17.01.2008г., протоколом проверочной закупки от 17.01.2008г. и подтвержден письменными объяснениями оператора денежных переводов Боталовой  М.А.. и свидетелей Хазиева Р.И. и Покоевой Е.В.

Осуществление наличных денежных расчетов с физическим лицом на основании субагентского договора, заключенного с ООО «Сафари», за вознаграждение от агента, само по себе не освобождает предпринимателя от публичной обязанности применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов с физическим лицом, поскольку иное противоречит содержанию и смыслу Закона № 54-ФЗ.

Данная позиция согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2005г. № 9803/06.

Таким образом, состав правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ в действиях предпринимателя налоговым органом доказан.

В соответствии с п.1 ст.1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина предпринимателя в совершении административного правонарушения  заключается в неосуществлении  им организационно-распорядительных функций  в целях соблюдения требований Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003г. «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов  и (или) расчетов с использованием платежных карт» (ст.ст.2.1, 2.2, 2.4КоАП РФ).

Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности арбитражным апелляционным судом не установлено. Протокол об административном правонарушении от 21.01.2008г. № 5 составлен в присутствии предпринимателя, о чем имеется соответствующая запись. Постановление о назначении административного наказания от 30.01.2008г. № 7 вынесено в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности,  но при его надлежащем извещении о времени и месте рассмотрения административного дела. Наказание применено административным органом в размере 3 000 руб., т.е. в минимальном размере санкции, установленном для индивидуальных предпринимателей ст. 14.5. КоАП РФ. Оспариваемое постановление вынесено налоговым органом в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренной ст. 4.5 КоАП РФ.

Вывод суда первой инстанции о том, что  субъектом ответственности за допущенное нарушение  могут являться  - ООО «Сафари» или принципал - компании Gerald LTD, в чьих интересах и от чьего имени ИП Киселев