Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2015 по делу n А60-27004/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-15777/2014-АК

г. Пермь

20 января 2015 года                                                         Дело № А60-27004/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2015  года.

Постановление в полном объеме изготовлено  20 января 2015  года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Муравьевой Е.Ю.,

судей Васевой Е.Е., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Безденежных М.К.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Визит-С" (ОГРН 1069671051020, ИНН 6671195158): Волкова А.В., паспорт, доверенность от 24.10.2014;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явились;

от третьего лица Тертышной Л.В.: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "Визит-С"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 октября 2014 года

по делу № А60-27004/2014, принятое судьей Хомяковой С.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Визит-С"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: Тертышная Л.В.

о признании незаконным и отмене решения,

установил:

        Общество с ограниченной ответственностью «Визит-С» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом принятых судом уточнений заявленных требований) о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Свердловское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) № 55 от 30.05.2014.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.10.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Визит-С» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы обществом приведены доводы об отсутствии нарушений ч.1 ст.18 Закона о рекламе. Заявитель не согласен с оценкой судом SMS – сообщений, полагая, что они являются офертой к изменению условий договора, а не рекламой продукта, которым лицо уже пользуется. Также указывает на то, что антимонопольным органом не доказано, что SMS – сообщение является рекламным и отвечает признакам рекламы в соответствии со ст.3 Закона о рекламе. Ссылается на то, что общество является диспетчерской службой, деятельность по предоставлению услуг такси не осуществляет, то есть не является выгодоприобретателем рекламы, которая рекламирует услуги такси «Автомиг».

В судебном заседании представитель заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Управление с доводами апелляционной жалобы не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве на жалобу; решение суда считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Третье лицо письменного отзыва не представило.

Заинтересованное и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

        Как следует из материалов дела, по заявлению гр. Тертышной Л.В. о доведении до нее рекламы посредством SMS – сообщения без согласия абонента на ее получение, Свердловским УФАС России в отношении заявителя возбуждено дело № 55 по признакам нарушения рекламного законодательства, в ходе которого установлено, что ООО «Визит-С», одним из видов деятельности которого является деятельность такси, 05.12.2013 в 16.00 посредством SMS - сообщения на абонентский номер гр. Тертышной Л.В распространило рекламу («Снижение цен тариф «Эконом» тел. [phone]»).

Решением от 30.05.2014г. № 55 реклама услуг такси, распространенная ООО «Визит-С» 05.12.2013г. в 16.00 посредством SMS – сообщения на абонентский номер гр. Тертышной Л.В., признана ненадлежащей, нарушающей требование ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», что выразилось в рассылке сообщений рекламного характера без согласия абонента на получение рекламы.

Полагая, что решение является незаконным, нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых основания для удовлетворения заявленных требований.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе).

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 названного Закона).

        Как следует из материалов дела, 05.12.2013 в 16.00 посредством SMS - сообщения на абонентский номер гр. Тертышной Л.В. с номера automig была направлена информация следующего содержания - «Снижение цен тариф «Эконом» тел. [phone]».

         Как установлено антимонопольным органом,  имя automig закреплено за ООО «Визит-С» в рамках договора от 05.07.2013 №0507/1, в соответствии с которым ООО «Елеон» предоставляет ООО «Визит-С» услуги доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование и доставку SMS-сообщений. Согласно п. 3 приложения к указанному договору, передача информации (текст смс-сообщения, телефон и др. информация) происходит от ООО «Визит-С» через сеть интернет.

        Таким образом, исходя из представленной информации,  рекламораспространителем доведенной до абонента информации является ООО «Визит-С».

Исходя из содержания текста сообщения «Снижение цен тариф «Эконом» тел. [phone]» следует, что оно направлено на привлечение внимания к услугам такси, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижению на рынке, поскольку имеет своей целью привлечение внимания к услугам такси путем снижения цен.

Таким образом, информация, направленная обществом абоненту, являлась рекламной.

Как указал Пленум ВАС РФ в п. 15 Постановления от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Таким образом, рекламораспространителям необходимо помнить, что согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение конкретной рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

Судом первой инстанции установлено, что фактически абонент свое согласие на получение рекламы на абонентский номер не выражал, что также подтверждается непосредственным обращением абонента с жалобой в антимонопольный орган на несогласие получения SMS-сообщения рекламного характера.

Довод заявителя жалобы о том, что согласие на распространение рекламы на указанный абонентский номер было получено, противоречит требованиям действующего законодательства и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

        Как установлено судом, что между ООО «Визит-С» и абонентом имеются договорные отношения по поводу перевозки пассажиров и багажа легковым такси на основании публичного договора фрахтования, следовательно, начало оказания услуг - принятие заказа, окончание - осуществление перевозки в пункт назначения. Соответственно, в момент исполнения договора, то есть осуществления перевозки пассажира в пункт назначения, договор прекращается.

Таким образом, какие-либо иные договорные отношения между ООО «Визит-С» и абонентом за рамками договора перевозки легковым такси отсутствуют.

При этом неоднократное обращение за предоставлением услуг такси заявителя, о чем указывает податель жалобы, не является получением согласия на распространение рекламы путем SMS-рассылки, так как взаимоотношения сторон по поводу оказания услуг такси (договор перевозки легковым такси) и взаимоотношения сторон по поводу распространения рекламы - две разные сферы правоотношений.

Доводы общества о том, что указанные SMS – сообщения являются офертой к изменению условий договора, а не рекламой продукта, которым лицо уже пользуется, подлежат отклонению, при этом, апелляционный суд считает правильными, основанными на нормах действующего законодательства выводы суда о том, что исходя из положений п. 1 ст. 435 ГК РФ, п. 2 ст. 437 ГК РФ, публичная оферта представляет собой предложение, из которого усматривается воля лица вступить в договорные отношения; содержит все условия, которые признаны существенными законом и являются таковыми исходя из особенностей самого договора; из предложения должна быть ясной посылка вступить в договор с любым, кто отзовется.

         В соответствии с действующим законодательством, согласие абонента на публичную оферту не может быть признано согласием в рамках оказываемых услуг такси на получение SMS - рекламы. При этом направление клиенту, пожелавшему получить услугу такси, SMS - сообщение не является тем надлежащим согласием на получение абонентом новой услуги рекламного характера.

Поскольку, как правильно установлено судом первой инстанции, общество не представило доказательств наличия согласия абонента на получение спорной рекламы на абонентский номер, распространенная посредством SMS -сообщения информация, направленная на привлечение внимания к услугам (предложениям) хозяйствующего субъекта, является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Апелляционный суд полагает, что данные выводы сделаны судом на основании установленных по делу обстоятельств и не усматривает оснований для их переоценки.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что общество является диспетчерской службой, деятельность по предоставлению услуг такси не осуществляет, то есть не является выгодоприобретателем рекламы, которая рекламирует услуги такси «Автомиг», подлежат отклонению как не опровергающие правильные выводы антимонопольного органа о наличии нарушений обществом ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и выводы суда по существу спора.

Новых доказательств и доводов, опровергающих правомерность выводов суда первой инстанции о наличии нарушения законодательства о рекламе, которые не были известны суду первой инстанции и потому не исследовались, заявитель не приводит. Учитывая установленные арбитражным судом конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их переоценки.

Установленные антимонопольным органом при рассмотрении дела обстоятельства, отраженные в оспариваемом решении, обществом не опровергнуты.

Таким образом, суд правомерно в соответствии со ст. 201 АПК РФ отказал в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения антимонопольного органа.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 октября 2014 года по делу № А60-27004/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю.Муравьева

Судьи

Е.Е.Васева

Л.Х.Риб