Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010 по делу n А63-6601/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                  Дело  № А63-6601/2010

 02 ноября 2010 г

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2010 г.,

полный текст постановления изготовлен 02 ноября  2010 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего:  Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Марченко О.В.,

при   ведении   протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ФГУП «Почта России»г. Москва в лице Управления Федеральной почтовой связи - филиала ФГУП «Почта России», г. Ставрополь на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25 августа 2010 года по делу №А63-6601/2010 по заявлению ФГУП «Почта России», г. Москва в лице Управления Федеральной почтовой связи - филиала ФГУП «Почта России», г. Ставрополь к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю о признании незаконным и отменить постановление об административном правонарушении от 29.06.2010г. и о прекращении производства по делу об административном правонарушении (судья Тлябичева З.Р),

при участии  в судебном заседании:

от Управления Федеральной почтовой связи Ставропольского края-филиала ФГУП "Почта России": Пересыпкина Е.Н. по доверенности от 25.01.10 г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю: Рябенко Е.В. по доверенности № 05/6632 от 06.10.10 г., Силичев М.В. по доверенности № 05/4912 от 23.07.10 г.

УСТАНОВИЛ:

ФГУП «Почта России», г. Москва в лице Управления Федеральной почтовой связи -филиала ФГУП «Почта России», г. Ставрополь обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю о признании незаконным и отменить постановление об административном правонарушении от 29.06.2010г. и о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 25.08.2010 в удовлетворении требования ФГУП «Почта России», г. Москва в лице Управления Федеральной почтовой связи - филиала ФГУП «Почта России», г. Ставрополь к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю о признании незаконным и отменить постановление об административном правонарушении от 29.06.2010г. и о прекращении производства по делу об административном правонарушении было отказано.

Не согласившись с принятым решением, ФГУП «Почта России»г. Москва в лице Управления Федеральной почтовой связи - филиала ФГУП «Почта России», г. Ставрополь обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что несовершеннолетний ребенок, изображенный на рекламе имеет право распоряжаться предоставленными ему законным представителем денежными средствами для подписки на периодическое печатное издание. Кроме того на момент обнаружения правонарушения компетентным административным органом в феврале 2010 года ФГУП «Почта России» не являлось рекламодателем, а значит не является субъектом данного административного правонарушения.   

Представитель  Управления Федеральной почтовой связи Ставропольского края-филиала ФГУП "Почта России" в судебном заседании поддержал свою позицию.

УФАС по Ставропольскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части с учетом согласия на это сторон в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.08.2010 по делу №А63-6601/2010 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что в феврале 2010 года по адресу г. Ставрополь, пр. Юности, 13 на рекламном щите был зафиксирован факт размещения рекламы с изображением ребенка следующего содержания: «Я, как мама, выписываю журнал на почте. По-взрослому».

В соответствии с договором № ПР/310-09 от 19.11.2009, актом сдачи-приемки оказанных услуг по договору от 31.12.2009 и отчетом агента №1 от 31.12.2009 данная реклама распространялась с 01.12.2009 по 31.12.2009.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.06 № 38-Ф3 «О рекламе», Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) осуществляет в пределах своей компетенции государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе. Этот орган (его территориальные органы): предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела об административных правонарушениях; применяет меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

16.06.2010 в присутствии законного представителя ФГУП «Почта России» Долинского Е.Л. уполномоченным должностным лицом УФАС по СК был составлен протокол №159 об административном правонарушении (том №1 л.д. 7-8).

Определением УФАС по СК от 16.06.2010 рассмотрение административного дела по факту нарушения законодательства о рекламе назначено на 11 часов 00 минут 29.06.2010 года.

29.06.2010 в присутствии законного представителя ФГУП «Почта России» Долинского Е.Л. вынесено постановление УФАС по СК о привлечении к административной ответственности ФГУП «Почта России» предусмотренной ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (том №1 л.д. 83-88)

Не согласившись с постановлением УФАС по СК ФГУП «Почта России» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по СК от 29.06.2010, с требованием прекратить производство по делу об административном правонарушении, возбужденному в отношении  ФГУП «Почта России».

Суд, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что административным органом не было допущено нарушения требований процедуры привлечения к административной ответственности. С учетом вышеизложенного и того, что заявитель апелляционной жалобы не оспаривает процедуру привлечения к административной ответственности, апелляционный суд признает её соблюденной.

Согласно ст. 14.3 КоАП РФ Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Однако в редакции КоАП РФ действующей до 01.03.2010 в соответствии со ст.14.3 Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со ст.1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании законна, действующего во время совершения административного правонарушения. Закон отягчающий или устанавливающий административную ответственность за административное правонарушение, либо иным образом ухудшающее положение лица, обратной силы не имеет.  

В связи с тем, что факт административного нарушения установлен УФАС в феврале 2010 года, то есть до вступления в законную силу новой редакции ст. 14.3 КоАП РФ УФАС РФ по Ставропольскому краю правильно применил штрафную санкцию.    

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.06 №38-Ф3 "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06 №38-Ф3 "О рекламе", недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В соответствии с пунктом 2 статьи 6 Федерального закона от 13.03.06 №38-Ф3 "О рекламе", в целях защиты несовершеннолетних от злоупотребления их доверием и недостатком опыта в рекламе не допускается побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар.

Размещенная информация: «Я, как мама, выписываю журнал на почте, по-взрослому» носит рекламный характер, поскольку содержит сведения об определенной услуге, оказываемой ФГУП «Почта России», а именно «подписке на периодические печатные издания». Указанная информация является рекламой, поскольку способна сформировать у потребителя предпочтительный интерес воспользоваться предлагаемой услугой (подписка) ФГУП «Почта России».

Определяющим признаком рекламы является факт её распространения среди неопределенного круга лиц. Однако следует учитывать, что круг потенциальных потребителей вышеуказанной рекламы не может быть ограничен аудиторией совершеннолетних читателей. Наружная реклама услуг по подписке может быть доступна любому человеку, который в силу своих возможностей сможет прочесть указанную информацию.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 05.04.2007 № АЦ/4624 поясняет, что «под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена».

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц.

Рассматриваемая рекламная информация не содержит указания о лице, для которого реклама создана, следовательно, такая информация не может считаться адресованной определенному кругу лиц, а в данном случае совершеннолетним читателям.

Анализ буквального содержания текста рекламы ФГУП «Почта России» «Я как... свидетельствует о том, что несовершеннолетний (в данном случае ребенок детсадовского возраста, изображенный в рекламе) может подписаться на периодическое печатное издание (в данном случае журнал), не пользуясь помощью родителей - «По-взрослому».

При этом отношения, возникающие между ФГУП «Почта России» и клиентом в результате оказания услуг почтовой связи по подписке на периодические печатные издания, являются договорными отношениями, т.е. сделкой. Сделка по оказанию услуг по подписке на периодические печатные издания между ФГУП «Почта России» и физическим лицом оформляется по форме СП-1 и в соответствии с «Инструкцией по приему подписки и обработке подписной документации на периодические печатные издания», утверждены приказом ФСПС России от 22.10.1996 № 87.

Таким образом, не обладающие дееспособностью несовершеннолетние не вправе осуществлять подписку на периодические печатные издания в соответствии со ст. 21 ГК РФ дееспособность лица - способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их, возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении восемнадцатилетнего возраста).

Следовательно, рассматриваемая реклама ФГУП «Почта России является недостоверной, поскольку содержит не соответствующие действительности сведения о возможности получения несовершеннолетним услуги по подписке журнала.

Рассматриваемая реклама побуждает детей к тому, чтобы они убедили своих родителей или других лиц воспользоваться рекламируемой услугой.

По своему характеру и грамматической конструкции рекламный текст: «Я как, мама, выписываю журнал на почте. По-взрослому» не является повествовательным и безличным предложением, и ввиду своего оформления, направлен на формирование интереса у несовершеннолетних к реализуемым ФГУП «Почта России» печатным изданиям, а потому воздействует на ребенка побуждающе.

Распространение указанной выше рекламы ФГУП «Почта России» явно направлено на возбуждение у ребенка желания принадлежать к числу «взрослых», быть «взрослым», не осознавая невозможности получения желаемого в силу ряда обстоятельств.

Несовершеннолетний не может самостоятельно воспользоваться услугой по подписке на периодическое печатное издание.

В соответствии со статьей 28 Гражданского Кодекса Российской Федерации за несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), сделки могут совершать от их имени только их родители, усыновители или опекуны, за исключением мелких бытовых сделок, сделок направленных на безвозмездное получение выгоды и не требующих нотариального удостоверения либо государственной регистрации, а также сделок по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения.

Следовательно, чтобы оформить подписку на желаемое печатное издание (заключить сделку), ребенку необходима помощь родителя, усыновителя или опекуна, которые могут совершать сделки от его имени.

Соответственно, текст спорной рекламы направлен на то, чтобы несовершеннолетний побудил родителей воспользоваться рекламируемой услугой по подписке.

Довод апелляционной жалобы о том, что несовершеннолетний ребенок  возростом около восьми лет изображенный на рекламе, имеет право распоряжаться предоставленными ему законным представителем денежными средствами для совершения мелких бытовых сделок в порядке ст. 28 Гражданского кодекса Российской Федерации – отклоняется.

На рекламе не указан точный возраст ребенка, и воспринимается по-разному. Так в постановлении УФАС РФ по Ставропольскому краю указанно, что это ребенок детсадовского возраста, то есть не возрастом до шести лет. 

В соответствии с п.2 ст.28 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не достигшее шестилетнего возраста признается полностью недееспособным, с отсутствием