Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 по делу n А25-1448/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                        Дело № А25-1448/2009

17 августа 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Цигельникова И.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Мельникова И.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гаевым С.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Карачаево-Черкесскэнерго» на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 11.05.2010 по делу № А25-1448/2009 по заявлению открытого акционерного общества «Карачаево-Черкесскэнерго» к Управлению Федеральных автомобильных дорог на территории Карачаево-Черкесской Республики ДЭП № 162, обществу с ограниченной ответственностью «Дорожник» о взыскании задолженности за безучетно потребленную энергию (судья Афаунова Т.Х.);

при участии в заседании:

от ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго»: представитель по доверенности Богатырев У.Д. от 14.05.2010;

от Управления Федеральных автомобильных дорог на территории КЧР: не явились, извещены (уведомление 516468);

от ООО «Дорожник»: представители по доверенности Борлаков О.И. от 10.08.2010 № 16; Чомаев Ш.Х. от 10.08.2010 № 15;

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Карачаево-Черкесскэнерго» (долее ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго») обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с иском к Управлению федеральных автомобильных дорог на территории Карачаево-Черкесской республики ДЭП №162 (далее - ДЭП №162) о взыскании 1460873,70 рублей.

Определением суда от 11.12.2009 по ходатайству истца от 11.12.2009 исх. №25/1056 к участию в деле в качестве соответчика привлечено общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» (далее ООО«Дорожник»).

Решением суда первой инстанции от 11.05.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение суда мотивировано тем, что представленные истцом документы в подтверждение безучетного потребления энергии не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 11.05.2010 и принять новый судебный акт. Заявитель указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, считает, что представленные доказательства соответствуют требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В нарушение статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» в судебном заседании просит решение отменить, по основаниям изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ООО «Дорожник» в судебном заседании просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы Управления Федеральных автомобильных дорог на территории КЧР не обеспечило явку своих представителей в судебное заседание. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия Управления Федеральных автомобильных дорог на территории КЧР.

Правильность решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 11.05.2010 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 11.05.2010 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу  без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что между  ОАО «Карачаево-Черкесскэнерго» и ДЭП №162 заключен договор энергоснабжения №10/50 от декабря 2006 года, по которому ОАО КЧэнерго как гарантирующий поставщик обязался подавать за плату электроэнергию, а абонент ДЭП №162 принимать и оплачивать ее в объеме и сроки, предусмотренные договором.

Истец изначально предъявил требования по иску к ДЭП №162, затем по ходатайству истца к участию в деле в качестве соответчика было привлечено общество с ограниченной ответственностью  «Дорожник» (л.д. 60,115 т.1), поскольку в соответствии с договором аренды от 01.02.2008 ДЭП №162 передало в аренду ООО «Дорожник» производственный комплекс по производству асфальта и щебня, фактическим потребителем электроэнергии являлось ООО «Дорожник».

В соответствии с пунктом 2.1 договора аренды от 01.02.2008 обязанность по техническому содержанию объекта и оплате электроэнергии возложена на арендатора.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что надлежащим ответчиком по делу является ООО «Дорожник».

Как утверждает ответчик,  18 сентября 2008 года электрик общества Шидаков  Х.С. обнаружил, что прибор учета электроэнергии не работает, об этом Шидаков  Х.С. сообщил директору общества и контролеру Малокарачаевского  энергоучастка Каитову Р.А., который актом от 18.09.2008 зафиксировал поломку прибора учета.

19.09.2008 на объект прибыл инспектор сетевой организации Темирбулатов Х.А., который в присутствии электрика общества Шидакова Х.С. составил акт осмотра прибора учета   № 273-08. В акте указано, что прибор ЦЭ6850М № 0622270708500238  на момент проверки не работает, прибор снят, упакован в пакет, опломбирован пломбой №0191615 и направлен на экспертизу.

Согласно заключению эксперта от 29.09.2008 № 67 электросчетчик ЦЭ6850М № 0622270708500238 имеет действительную пломбу государственной поверки. Подрыв крышки электросчетчика  ЦЭ6850М № 0622270708500238 и короткое замыкание внутри счетчика, срыв с фиксаторов и разъема платы дисплея вызван причиной, не зависящей от внешней среды и состояния сети электроснабжения, произведено с определенной целью. Электросчетчик ремонту не подлежит.

При опросе в качестве свидетеля в судебном заседании суда первой инстанции эксперт пояснил, что подрыв крышки электросчетчика произведен извне электросчетчика, после подрыва крышки электросчетчика (давление на стенку основания электросчетчика с использованием металлического предмета была подорвана с фиксаторов и разъема плата дисплея), оставлены царапины на крышке и основании электросчетчика, вызвано короткое замыкание.

22.10.2008  в присутствии директора общества Борлакова И.О. составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии №186-08.

едмета была ка с использованием металического ктросчетчика, после подрыва крышки электросчетчика (давление на стенку основаниСуд первой инстанции   Суд первой инстанции признал  акт осмотра приборов учета №237-08 от 19.09.2008 и акт о неучтенном потреблении электроэнергии составленный 22.10.2008 за №186-08 ненадлежащими доказательствами по тем основаниям, что акты составлены в нарушение требований п. 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергии утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила).

Суд указал, что согласно п. 152 Правил в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем безучетное потребление энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснение потребителя или лица осуществляющего бездоговорное потребление электроэнергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта о неучтенном потреблении энергии должен присутствовать потребитель либо его представитель. В акте осмотра от 19.09.2008 указан в качестве представителя электрик Шидаков Х.С., который не является ни законным представителем общества, ни его представителем по доверенности.

В нарушение требований п. 152 Правил в акте не указан способ и место осуществления нарушения, не описано имеются ли  повреждения прибора учета на момент составления акта, не указана дата предыдущей проверки, показания счетчика на момент проверки, не указан уровень допуска у лиц, проверявших узел учета абонента.

Согласно пункта 154 Правил при выявлении случаев безучетного потребления электрической энергии сетевая организация если иное не установлено договором оказания услуг по передаче электрической энергии направляет гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) уведомление с предложением принять участие в составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Акт от 22.10.2008 №186-08 составлен в отсутствие представителей гарантирующего поставщика.

Истцом не представлено доказательств обращения сетевой организации к гарантирующему поставщику для участия в составлении акта.

Далее согласно п. 152 Правил в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные о потребителе или лице осуществляющем безучетное потребление электроэнергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснение потребителя, претензии к акту если таковые имеются у потребителя по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта должен присутствовать потребитель или его представитель. Кроме того, отказ потребителя от подписания акта, а равно отказ от присутствия при составлении акта с указанием причин отказа должны быть отражены в акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанный этими лицами. Однако указанные данные в акте не отражены.

Оценивая, представленное суду заключение эксперта №67 от 07.10.2008 (л.д. 38-44 т.1) суд первой инстанции посчитал его ненадлежащим доказательством, поскольку заключение эксперта не отвечает требованиям Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» (с изменениями от 30.12.2001, 05.02.2007, 24.06.2007). Статья 41 вышеозначенного закона предусматривает распространение действия настоящего федерального закона на судебно-экспертную деятельность лиц не являющихся государственными судебными экспертами. В заключении эксперта в нарушении требований ст. 25 вышеозначенного федерального закона отсутствует:

- время и место производства судебной экспертизы и составления заключения;

- дата поступления материалов, сведения об органе или должностном лице, назначившем судебную экспертизу;

- сведения об эксперте, проводившем экспертизу, а именно: образование, специальность, ученая степень и ученое звание, квалификация об определенной специальности, стаж работы эксперта;

- мотивированное обоснование для назначения и проведения судебной экспертизы и краткое изложение обстоятельств дела, обусловивших необходимость использования специальных познаний;

- нет данных о начале и окончании экспертизы (число, месяц, год); (эксперт предупрежден 29.09.2008 а заключение от 07.10.2008)

- отсутствуют вопросы, поставленные на разрешение эксперта;

- отсутствует подробное описание следа механического повреждения;

- характеристика, сделанных в результате исследования выводов нечеткие, неясные, неоднозначные недоступные для восприятия;

- указанные выводы эксперта опираются на его предположения и догадки (л.д. 39 – «Похоже, что подрыв крышки произведен извне…», «похоже после подрыва крышки электросчетчика…»).

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о недопустимости в качестве доказательств актов от 19.09.2008 №237-08 и от 22.10.2008  №186-08 и экспертного заключения  №67 от 07.10.2008.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить, что истец взыскивает  задолженность за безучетное потребление электроэнергии, определив ее расчетным путем за период в 180 дней.

В соответствии с абзацем 2 пункта 155 Правил объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

В материалах дела не представлено сведений о дате предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке, а также не установлена предполагаемая  дата такой проверки.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца пояснил, что не располагает сведениями о дате предыдущей контрольной проверки приборов учета,  и не может представить расчет с учетом положений пункта 155 Правил.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют. Нарушения норм материального и процессуального права, влекущие безусловную отмену судебного акта, не установлены.

Государственная пошлина уплачена заявителями при подаче апелляционных жалоб по платежным поручениям от 18.06.2010 № 42.

Руководствуясь статьями  266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 11.05.2010 по делу № А25-1448/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики.

Председательствующий                                                                        И.А. Цигельников

Судьи:                                                                                                       И.М. Мельников

Л.В. Афанасьева