Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2010 по делу n А63-3022/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                             Дело №А63-3022/2009                   

14 июля 2010 года                              Апелляционное производство   № 16АП-3044/2009 (2)

                                                       Резолютивная часть постановления объявлена 12.07.2010,

                                                дата изготовления постановления в полном объеме 14.07.2010

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фриева А.Л., судей: Сулейманова З.М., Джамбулатова С.И., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куценко В.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ставрополь на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.10.2009 по делу № А63-3022/2009 (судья Русанова В.Г.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Общепит»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ставрополя,

третье лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области

о признании незаконными решений инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ставрополь от 29.08.2008 № 442 «Об отказе в возмещении  суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», за октябрь 2007 года в размере 12 550 248 руб., и от 29.08.2008 № 30665 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»,

при участии в заседании представителей:

от ООО «Общепит»: Дьяконов В.А. по доверенности от 15.04.2010,

от ИФНС по Ленинскому району г. Ставрополь: Сидельников Е.А. под доверенности № 1 от 11.01.2010, Максимова Е.А.  по доверенности № 12 от 01.03.2009,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области: не явились, извещены,

                                        УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Общепит» (далее – общество, ООО «Общепит») обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании незаконными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ставрополь (далее – налоговой орган, инспекция) от 29.08.2008 № 442 «Об отказе в возмещении  суммы налога на добавленную стоимость (далее – НДС), заявленной к возмещению» за октябрь 2007 года в размере 12 550 248 руб. и решения инспекции от 29.08.2008 № 30665 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третье лицо в порядке процессуального правопреемства заменено на правопреемника – Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 24 по Ростовской области (далее - МИ ФНС № 24 по Ростовской области).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 21.10.2009 по делу                           № А63-3022/2009 заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации решения инспекции от 29.08.2008 № 442 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, а также от 29.08.2008 № 30665 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Обществу возвращены из Федерального бюджета РФ 4000 руб. государственной пошлины. Судебный акт мотивирован тем, договор займа не ведет к возникновению обязанностей перед бюджетом по уплате НДС.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась                              в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что судом не полно выяснены все обстоятельства дела, нарушены нормы процессуального и материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем принято незаконное и необоснованное решение. По мнению налогового органа, срок на обжалование решения налоговой инспекции истек и не подлежит восстановлению, средства, поступившие на счет налогоплательщика, являются авансовыми платежами и подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Постановлением апелляционной инстанции от 25.01.2010 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 06.05.2010 постановление апелляционной инстанции от 25.01.2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель общества против доводов апелляционной жалобы и дополнения к ней возражал, поддержал отзыв на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители МИ ФНС № 24 по Ростовской области, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, о причинах неявки не сообщили. Отзыв на апелляционную жалобу не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей МИ ФНС № 24 по Ростовской области.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело по апелляционной жалобе в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене, апелляционную жалобу – удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «Общепит» с 04.08.2008 состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС России по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону (с 01.04.2009 переименована в Межрайонную ИФНС России № 24 по Ростовской области), что подтверждается свидетельством серия 61 № 006195845. Ранее общество имело наименование ООО «Юг Руси Ставрополь» и было переименовано 16.04.2008 в ООО «Общепит», что подтверждается свидетельством серия 26 № 003224338. Таким образом, в период проведения камеральной налоговой проверки общество состояло на учете в инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ставрополя (свидетельство серия 26 № 002902405) и имело наименование ООО «Юг Руси Ставрополь».

Налоговая инспекция по месту учета общества в настоящее время – МИ ФНС № 24 по Ростовской области - привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Ставрополя была проведена камеральная налоговая проверка уточненной декларации ООО «Общепит» по НДС за октябрь 2007г., представленной в инспекцию 27.03.2008. По результатам проведенной камеральной налоговой проверки 29.08.2008 были вынесены решения № 442 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» и № 30665 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Общество, посчитав нарушенными свои законные права и интересы, обратилось в арбитражный суд.

Заявление общества об обжаловании решений налогового органа от 29.08.2008 № 442 и № 30665 поступило в Арбитражный суд Ставропольского края 27.03.2009, одновременно с заявлением обществом подано ходатайство о восстановлении пропущенного срока подачи заявления. Причиной пропуска срока общество указало позднее направление налоговым органом решений в адрес общества (решения получены обществом 29.12.2008, что подтверждается почтовым конвертом), а также отсутствие в штате юриста. Суд первой инстанции, признав причины пропуска срока уважительными, восстановил обществу срок подачи заявления. По мнению апелляционного суда,  вывод суда первой инстанции об уважительности причин пропуска срока является ошибочным.

Согласно части 1, 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Как утверждает общество, решения налогового органа получены им 29.12.2008, то есть срок на обжалование спорных ненормативных правовых актов истек 29.03.2009. Общество обратилось с заявлением в суд 21.04.2009, по истечении установленного срока. Отсутствие квалифицированного юриста в штате общества не может быть признано судом в качестве уважительной причины пропуска установленного законом срока.

В соответствии с частью 3 статьи 59 Арбитражного кодекса Российской Федерации представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица. Обществом не представлено в суд доводов о причинах,  по которым оно не могло воспользоваться помощью адвоката или иных лиц оказывающих юридические услуги.

Таким образом, апелляционный суд считает, что указанные  обществом причины пропуска срока подачи заявления, о признании недействительными решений налогового органа № 442 от 29.08.2008 и № 30665 от 29.08.2008, не могут быть признаны уважительными.

Вывод суда о недействительности решений налогового органа № 442 от 29.08.2008 и № 30665 от 29.08.2008 не может быть подтвержден апелляционным судом.

Как следует из материалов дела в сентябре 2007 года на расчетный счет налогоплательщика от ООО «Торговый Дом Юг России» в качестве предоплаты за зерновые и подсолнечник по договору от 30.07.2007  № 1/СД-07-3 поступили денежные средства в сумме  361 630 121 руб.

Апелляционный суд не принимает доводы налогоплательщика о том, что денежные средства в размере 361 630 121  руб. являются займом и были ошибочно проведены по бухгалтерскому учету как предоплата за зерновые и подсолнечник.

Назначение платежа как предоплата  подтверждается платежными поручениями        № 4964 от 05.09.2007, № 5019 от 07.09.2007, № 35 от 12.09.2007, № 5112 от 13.09.2007,  № 5195 от 18.09.2007, № 5357 от 21.09.2007, № 5399 от 24.09.2007, № 5414 от 25.09.2007, № 5500 от  28.09.2007,  регистрами бухгалтерского учета по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», информацией из Северо-Кавказского банка СБ РФ, в которой указано, что на расчетный счет на­логоплательщика поступила предоплата за зерновые и подсолнечник по дого­вору № 1/СД-07-3 от 30.07.2007, балансом налогоплательщика формы №1 и №2 за 9 месяцев 2007 года, книгой продаж за период с 01.10.2007 по 31.10.2007,  где зарегистрированы счета-фактуры № 00000019 от 03.10.2007, № 00000021 от 11.10.2007, № 00000022 от 13.10.2007, № 00000023 от 14.10.2007, № 00000026 от 15.10.2007, № 00000025 от 15.09.2007, № б/н от 18.10.2007, № б/н от 18.10.2007, № 00000027 от 19.10.2007, № 00000028 от 20.10.2007, № 00000029 от 28.10.2007, № 00000030 от 29.10.2007, № 00000031 от 30.10.2007  ООО «Юг Руси Ставрополь», как предварительная оплата,  первичной декларацией ООО «Общепит» по НДС за сентябрь 2007.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» о необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой вы­годы, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Об отсутствии заемных обязательств общества свидетельствуют сле­дующее. Баланс предприятия формы №1 и №2, утвержденный Федеральным законом № 129-ФЗ «О бухгал­терском учете» от 21.11.2006 это сводная бухгалтерская отчетность, ко­торая отражает содержание финансово-хозяйственных операций на счетах бухгалтерского учета.

Согласно бухгалтерскому балансу форма № 1 за 9 месяцев, представ­ленной обществом в разделе № 5 (краткосрочные обязательства, займы и кредиты (счет 90 и 94)), операции по  заемным средствам не от­ражены. Также в разделе № 4 (долгосрочные обязательства, займы и креди­ты (счет 92 и 95)) операции, по заемным средствам не отражены. Согласно формы № 2 к бухгалтерскому балансу «Отчет о прибылях и убытках» налогоплательщиком не отражены проценты к уплате.

Согласно журналу ордеру счета № 62 « Расчеты с покупателями и заказчиками» по договору № 1/СД-07-3 от 30.07.2007 отражена сумма 4 032 750.00 рублей.

Таким образом, апелляционный суд считает, что реальность хозяйственных операций по договорам займа налогоплательщиком не подтверждена.

Апелляционный суд принимает довод налогового органа о том, что, занимаясь закупкой и реализацией сельскохозяйственной продукции, налогоплательщик согласно представленной налоговой отчетности осуществлял реализацию закупленной сельхозпродукции с наценкой 8,1  %, расходы, кото­рые налогоплательщик понес на закупку, хранение и реализацию продукции, составили 12 801 253 рублей (30%), данные доводы налогового органа налогоплательщиком не опровергнуты.

Таким образом, реализуя товар с низкой наценкой, при значи­тельных расходах, прибыль от своей деятельности ООО «Обще­пит» не получает, по итогам года деятельность  общества убыточна. ООО «Общепит» обеспечивает прибыльность своей деятельности исключительно за счет возмещения НДС из федерального бюджета, что противоречит разумной деловой цели гражданско-правовой сделки по по­лучению прибыли (с учетом необходимости оплаты труда работников, уплаты налогов и страховым взносов, и прочих расходов).

Из