Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2010 по делу n А22-2479/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем  Российской  Федерации

П о с т а н о в л е н и е

г. Ессентуки                                                                                              Дело № А22-2479/2009

24 мая 2010 г.                                                                                            Вх. № 16АП-828/2010

                                                                        Резолютивная часть  постановления объявлена 18.05.2010,

                                                                        полный текст постановления изготовлен 24.05.2010

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Баканова А.П. (судья – докладчик), судей Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем Алексановым А.Ш. и участии в судебном заседании заявителя индивидуального предпринимателя Манджиевой Ольги Санджиевны и ее представителя Бакаева Ю.Б. (доверенность от 22.06.2009, б/н), от заинтересованного лица – Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Калмыкия – Дорджиева А.Г. (доверенность от 12.01.2010 № 03-46/00045), Самхаевой Е.Н. (доверенность от 19.01.2010 № 03-46/293), от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия – Наминовой Е.В. (доверенность от 11.01.2010 № 03-35/0075), рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Манджиевой Ольги Санджиевны на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 25.02.2010 по делу № А22-2479/2009 (судья Шевченко В.И.), установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Манджиева Ольга Санджиевна (далее – заявитель, предприниматель, ИП Манджиева О.С.) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными акта выездной налоговой проверки от 17.06.2009 № 10-34/55, решения от 17.08.2009 № 10-37/88 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Калмыкия (далее – налоговая инспекция) и решения от 26.10.2009 Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы ИП Манджиевой О.С.

Решением от 25.02.2010 требования заявителя удовлетворены частично, суд признал незаконным требование от 10.12.2009 № 13911 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части предложения уплатить пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 20 руб. 10 коп.; в удовлетворении требований в части признания незаконными решения от 17.08.2009 № 10-37/88 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования от 06.11.2009 № 1212 об уплате налога, сбора, пени и штрафа, требования от 10.12.2009 № 13911 об уплате налога, сбора, пени и штрафа в части предложения уплатить пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 7 104 руб. 37 коп. отказал; в остальной части заявленных требований производство по делу прекратил.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговая инспекция доказала использование предпринимателем площади зала 80,14 кв.м. в целях привлечения посетителей для оказания услуг общественного питания.

ИП Манджиева О.С. не согласилась с судебным актом и обратилась в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 25.02.2010 отменить по основаниям несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неполного выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильного применения норм материального права, нарушения норм процессуального права, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования. Заявитель утверждает об использовании им в 2006 – 2008 годах в качестве площади обслуживания посетителей 30 кв.м. Налоговая инспекция не доказала фактическое использование предпринимателем всей площади зала (80,14 кв.м.) для оказания услуг общественного питания.

Ходатайство предпринимателя о допросе в качестве свидетелей граждан, удовлетворению не подлежит, поскольку не может быть выполнено такое процессуальное действие, как допрос свидетелей, предусмотренное статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку оно направлено на восполнение упущений налоговой инспекции при осуществлении налогового контроля в отношении предпринимателя, кроме того, показания граждан, в материалах дела имеются.

Налоговая инспекция с доводами жалобы не согласилась и считает, что в нарушение пункта 3 статьи 607 Гражданского кодекса Российской Федерации в договорах аренды предпринимателя не указаны сведения об объекте аренды, поэтому эти договора считаются незаключенными. Площадь зала для оказания услуг общественного питания определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Представленными в материалах дела документами подтверждается использование предпринимателем  помещения площадью 80,14 кв.м. Просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее.

Правильность решения от 25.02.2010 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, апелляционный суд нашел ее подлежащей удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составила акт от 17.06.2009 № 10-34-55.

На основании акта проверки налоговая инспекция вынесла решение от 17.08.2009 № 10-37/88, которым предпринимателю в связи с неправомерным применением специального налогового режима в виде ЕНВД предложено уплатить недоимку по налогу в сумме 201 162 руб. и пени - 58 572 руб. Предприниматель привлечена к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) за неуплату (неполную уплату)  ЕНВД в виде штрафа - 31 558 руб.  Основанием для начисления налогоплательщику указанного налога и пени, как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции, послужил факт использования предпринимателем для организации объекта общественного питания помещения площадью 80,14 кв.м.

На основании вынесенного по результатам выездной налоговой проверки решения налогоплательщику направлены требования от 06.11.2009 № 1212 и от 10.12.2009 № 13911 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Не согласившись с решением налоговой инспекции и требованиями, предприниматель обжаловал их в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Статьей 346.29 Кодекса установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного налога, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога для общественного питания используется физический показатель площади зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

 Следовательно, для исчисления ЕНВД при определении площади, используемой налогоплательщиком для оказания услуг общественного питания, берется фактически используемая площадь зала и открытых площадок, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Кодекса к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта (технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) и т.п.).

Суд установил, что предприниматель для осуществления услуг общественного питания арендовал у ЗАО «Калмагропоставка» по договорам от 10.01.2006, от 20.01.2007 и от 15.01.2008 помещение площадью 30 кв.м.

Из содержания договоров видно, что речь идет об аренде предпринимателем помещения площадью 30 кв.м в здании ЗАО «Калмагропоставка», которая и была указана налогоплательщиком в налоговых декларациях по ЕНВД.

В соответствии со статьей 108 Кодекса обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, а также обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговый орган.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательства занижение предпринимателем площади зала данные технического паспорта, поскольку      данные технического паспорта свидетельствуют только о максимальной площади зала, возможного к использованию предпринимателем, и не содержит достоверных и определенных сведений относительно размера площади, фактически используемой предпринимателем для  оказания услуг общественного питания в проверяемом периоде.

Ссылка налоговой инспекции в подтверждение своих доводов на протокол осмотра от 05.05.2009 № 1, показания свидетелей и фотографии, положенные в основу определения площади зала кафе «Визит», расположенного в г. Элисте, ул. Ленина, 7, также не могут быть приняты в качестве доказательства занижения налогоплательщиком площади зала, поскольку они не являются инвентаризационными и правоустанавливающими документами и должны оцениваться в совокупности с иными представленными сторонами доказательствами.  Указанные документы и показания свидетелей не позволяют установить площадь зала обслуживания в 2006 - 2008 годах, за которые начислены оспоренные суммы налога, пеней и штрафов.

Вывод налоговой инспекции об использовании помещения площадью 80,14 кв.м не подтвержден документально и носит предположительный характер.

Оценив представленные доказательства, приводимые сторонами доводы и возражения, суд апелляционной инстанции установил, что площадь, фактически используемая в качестве зала обслуживания посетителей при оказании услуг общественного питания, не превышала 30 кв.м.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что налоговая инспекция доказала использование предпринимателем всей площади зала в целях привлечения посетителей для потребления услуг общественного питания, нельзя признать законным и обоснованным.

Следовательно, решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит отмене.

В связи с признанием судом недействительным решения в оспариваемой части, выставленные на его основании требования от 06.11.2009 № 1212 и от 10.12.2009 № 13911 об уплате налога, сбора, пени и штрафа по состоянию на 06.11.2009 и на 10.12.2009 являются недействительными и не подлежащими исполнению в части признанного недействительным решения налоговой инспекции от 17.08.2009 № 10-37/88.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о других нарушениях Кодекса, допущенных налоговой инспекцией при составлении акта проверки и вынесении решения, влияющих на законность решения о привлечении к ответственности, материалами дела не подтверждаются.

Довод заявителя апелляционной жалобы о ненадлежащем извещении о времени и месте судебного заседания материалами дела не подтверждается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 25.02.2010 по делу № А22-2479/2009 в части отказа в удовлетворении требования ИП Манджиевой О.С. в части признания незаконными решения от 17.08.2009 № 10-37/88 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования от 06.11.2009 № 1212 об уплате налогов, сбора, пени и штрафа, требования от 10.12.2009 № 13911 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части предложения уплатить пени по единому социальному налогу на вмененный доход в сумме 7 104 рублей 37 копеек отменить.

Заявление ИП Манджиевой О.С. в части признания незаконными решения от 17.08.2009 № 10-37/88 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования от 06.11.2009 № 1212 об уплате налогов, сбора, пени и штрафа, требования от 10.12.2009 № 13911 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части предложения уплатить пени по единому социальному налогу на вмененный доход в сумме 7 104 рублей 37 копеек удовлетворить.

В остальной части решение от 25.02.2010 по делу № А22-2479/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня его принятия через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                  А.П. Баканов                                                                             

Судьи                                                                                                                Л.В. Афанасьева

                                                                                                            И.А. Цигельников