Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2010 по делу n А15-1910/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                 Дело №А15-1910/2007

22 марта 2010  г.                                                                   

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2010 г., полный текст постановления изготовлен 22 марта 2010 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего  Цигельникова И.А.

Судей Афанасьевой Л.В., Баканова А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карапетовым С.Л.                 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Общества с ограниченной ответственностью «Даг-С-Газ» на определение Арбитражного суда Республики Дагестан от 07.12.2009 об отказе в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 07.11.2007 по делу №А15-1910/2007 (судья Тагирова З.Т.),

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по РД – Мусаев М.М. по доверенности от 16.03.2010,

от Общества с ограниченной ответственностью «Даг-С-Газ» - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Даг-С-Газ» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по работе с крупнейшими налогоплательщиками по РД (далее - налоговая инспекция) от 17.08.2007 №11/2-19Н о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

До принятия судом решения общество в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило требования по заявлению и заявило отказ от требований в части оспаривания решения налогового органа о привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 118, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) и в части предложения уплатить пеню за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 196385 руб.

Решением суда первой инстанции от 07.11.2007, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 21.01.2008, в удовлетворении требований заявителя отказано, а в части отказа от требований производство по делу прекращено. В части налога на прибыль и НДС решение мотивировано тем, что представленными обществом документами не подтверждается реальность совершения хозяйственных операций, связанных с выполнением строительных работ подрядными организациями - ООО «ВитэСтрой» и ООО «МосРемСтрой-1», в действиях общества обнаружены признаки недобросовестности и направленности его действий на получение вычета по НДС и занижения налоговой базы по налогу на прибыль.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановлением от 04.05.2008 решение суда от 07.11.2007 и постановление апелляционной инстанции от 21.01.2008 отменил в части отказа в удовлетворении требований общества о признании незаконным решения налоговой инспекции от 17.08.2007 №11/2-19Н по фактам начисления 2 135591 руб. НДС за май, 751746 руб. НДС за июнь и 94 860 руб. НДС за июль 2005 года, соответствующих пеней и штрафа, штрафа по НДС за декабрь 2003 года и февраль 2004 года и о прекращении производства по делу в отношении привлечения общества к налоговой ответственности по статье 132 НК РФ и предложения уплатить 196385 руб. пеней по НДЛФ и признал незаконным решение налоговой инспекции от 17.08.2007 №11/2-19Н о начислении 2 135591 руб. НДС за май, 751746 руб.НДС за июнь и 94860 руб. НДС за июль 2005 года, всего: 2982197 руб. НДС , 596439 руб.40 коп. штрафа по этом эпизоду и соответствующих пеней; о начислении 48313 руб.штрафа по НДС за декабрь 2003 года и февраль 2004 года, 119488 руб. пеней по НДФЛ и 98630 руб. штрафа по НДФЛ; в части доначисления 76897 руб. пеней по НДФЛ и 266079 руб. штрафа по НДФЛ производство по делу прекращено; в остальной части решение и постановление апелляционной инстанции оставлены без изменения (доначисление НДС и налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов по хозяйственным операциям с ООО «ВитэСтрой» и ООО «МосРемСтрой-1»).

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с заявлением о пересмотре постановления кассационной инстанции от 04.05.2008 по вновь открывшимся обстоятельствам и отмене решения суда первой инстанции от 07.11.2007 и постановления апелляционной инстанции от 21.01.2008. Вновь открывшимися обстоятельствами обществом названы проведенные строительная экспертиза от 07.02.2008 и налоговая экспертиза от 17.04.2008, по результатам которых установлено, что ремонтные работы фактически проведены, сумма налогов, подлежащих взысканию, составляет 430606 руб., в том числе 241565 руб. НДС и 189043 руб.налога на имущество.

Определением кассационной инстанции от 01.09.2008 в удовлетворения заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления кассационной инстанции от 04.05.2008 отказано со ссылкой на то, экспертные заключения не являются вновь открывшимися обстоятельствами по настоящему делу.

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения от 07.11.2007, мотивировав его тем, что в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении генерального директора общества, получены заключения экспертов от 15.02.2009 №218/08 и от 07.04.2009 №454-461/09, подтверждающие фактическое осуществление строительных работ и исключающие недобросовестность и отсутствие должной осмотрительности налогоплательщика, положенные в основу решения суда от 07.11.2007.

Определением суда первой инстанции от 10.10.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 30.01.2009, в удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения от 07.11.2007 обществу отказано со ссылкой на то, экспертные заключения не являются вновь открывшимися обстоятельствами по настоящему делу, а являются новыми доказательствами, полученными после принятия решения суда. Постановлением кассационной инстанции от 17.06.2009, вступившим в законную силу, определение суда первой инстанции от 10.10.2008 и постановление апелляционной инстанции от 30.01.2009 по настоящему делу оставлены без изменения

09.09.2009 общество вновь обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о пересмотре решения от 07.11.2007 по вновь открывшимся обстоятельствам. В качестве вновь открывшегося обстоятельства обществом указано постановление следователя о прекращении уголовного дела в отношении генерального директора общества от 30.07.2009.

Определением суда от 07.12.2009 в удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения от 07.11.2007 обществу отказано на том основании, что представленное обществом постановление следователя о прекращении уголовного дела в отношении генерального директора общества от 30.07.2009 не обладает признаками вновь открывшихся обстоятельств, а является новым доказательством.

Не согласившись с принятым определением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворить и принять по делу новое решение о признании незаконным решения налоговой инспекции от 17.08.2007 №11/2-19Н о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. По мнению заявителя, отраженные в постановлении следователя о прекращении уголовного дела обстоятельства являются существенными и вновь открывшимися, которые не могли быть известны ни обществу, ни суду первой инстанции на момент принятия решения от 07.11.2007.

От общества по факсимильной связи поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства на другой срок в связи с болезнью его представителя.

В соответствии с частью 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Отложение судебного разбирательство является правом, а не обязанностью суда.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отложения судебного разбирательства. Заявитель не представил суду доказательств, подтверждающих невозможность направления для участия в рассмотрении дела другого представителя. Подлинного ходатайства и документов, подтверждающих невозможность участия представителя общества в судебном заседании (листка нетрудоспособности) суду не представлено.

Учитывая, что общество надлежащим образом извещено о времени и месте проведения судебного заседания, дело рассмотрено в его отсутствие на основании статьи 156 АПК РФ.

Налоговая инспекция в отзыве просит определение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, ссылаясь на законность и обоснованность принятого судом определения.

Представитель налоговой инспекции - Мусаев М.М. доводы отзыва поддержал.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя налоговой инспекции, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  определение Арбитражного суда Республики Дагестан от 07.12.2009 об отказе в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 07.11.2007 по делу №А15-1910/2007 является законным и обоснованным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 Кодекса. Перечень оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам установлен в статье 311 АПК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2007 №17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» указано, что при решении вопроса о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражным судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 АПК РФ, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 Кодекса. Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, предусмотренные статьей 311 Кодекса, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 Кодекса, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

Основанием для пересмотра судебных актов может стать лишь то обстоятельство, которое реально существовало в момент рассмотрения спора, но не было и не могло быть известно заявителю. Это обстоятельство должно быть существенным, то есть способным повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта. Существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения (пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2007 №17).

В пункте 4 названного выше постановления Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.03.2007 №17 разъяснено, что суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о предоставлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследованным ранее арбитражным судом обстоятельствам. Предоставление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по правилам главы 37 Кодекса.

Таким образом, под обстоятельством понимаются юридические факты, а не новые доказательства, имеющие отношение к уже исследовавшимся ранее арбитражным судом обстоятельствам.

Заявитель относит к вновь открывшимся обстоятельствам постановление следователя от 30.07.2009 о прекращении в отношении директора общества Джаватова А.М. уголовного дела, вынесенное на основании заключений экспертов №15/9 от 17.04.2008 и №454-461/09 от 07.04.2009, которыми установлено, что сумма расходов, затраченных на выполнение работ капитального и текущего ремонта по объектам, относящихся к недвижимому имуществу, принадлежащих ООО «Даг-С-Газ», расценки при производстве ремонтно-строительных работ на объектах общества соответствуют установленным нормам, завышение стоимости при производстве работ на объектах общества не имеется, фактический объем выполненных работ по капитальному и текущему ремонту с учетом стоимости материалов соответствует актам приемки выполненных работ.

Между тем, представленное заявителем постановление следователя о прекращении уголовного дела не обладает признаками вновь открывшихся обстоятельств. В данном документе содержится лишь субъективная оценка следователем обстоятельств дела, но не юридические факты, способные повлиять на сущность принятого по настоящему делу решения суда от 07.11.2007.

Заключения экспертов №15/9 от 17.04.2008 и №454-461/09 от 07.04.2009, на которые общество ссылается в своем заявлении о пересмотре решения суда от 07.11.2007 по вновь открывшимся обстоятельствам, уже являлись предметом рассмотрения судебных инстанции, и им была дана соответствующая правовая оценка: заключения экспертов не обладают признаками вновь открывшихся обстоятельства, а являются новыми доказательствами, полученными после принятия судом решения.

При изложенных обстоятельствам, суд первой инстанции обоснованно не признал обстоятельства, указанные обществом (постановление следователя о прекращении уголовного дела в отношении директора общества от 30.07.2009), вновь открывшимися, предусмотренными статьей 311 АПК РФ, и как следствие, служащими основанием для пересмотра судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное определение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены определения Арбитражного суда Республики Дагестан от 07.12.2009 об отказе в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 07.11.2007 по делу №А15-1910/2007.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение  Арбитражного суда Республики Дагестан от 07.12.2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                         И.А. Цигельников

Судьи                                                                                                        Л.В. Афанасьева  

                                                                                                                   А.П. Баканов