Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2010 по делу n А15-1947/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                         Дело № А15-1947/2009

14 января 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 января 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Мельников И.М.,

судей: Афанасьевой Л.В., Баканова А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Амироковой Я.Х.,

рассмотрев апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г.Махачкалы на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 23.10.2009 по делу № А15-1947/2009 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кавказ» о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г.Махачкалы от 28.07.2009 № 000337 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (судья Алиев А.А.),

при участии в заседании:

от ООО «Кавказ»: не явились, извещены ( уведомление 02477);

от ИФНС РФ по Ленинскому району г.Махачкалы: не явились, извещены (уведомление 02476);

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Кавказ» (далее – общество) обратилось Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконными отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г.Махачкалы (далее – налоговый орган, налоговая инспекция) от 28.07.2009 № 000337 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс).

Решением суда от 23.10.2009 заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении налоговой инспекцией предусмотренного Кодексом порядка привлечения общества к административной ответственности при составлении протокола об административном правонарушении и отсутствии в действиях общества состава вменяемого правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция подала в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что судом сделан неверный вывод о нарушении порядка привлечения общества к административной ответственности. Факт административного правонарушения подтверждают подписи руководителя общества Гамзатова М.С. в протоколах об административных правонарушениях №№ 00003487, 00003488.

В нарушение ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили; ходатайствовали о рассмотрении дела в их отсутствие; о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие участвующих в деле лиц.

Правильность решения от 23.10.2009 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит   удовлетворению, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 21.07.2009 налоговая инспекция провела проверку принадлежащего обществу гастронома «Кавказ», расположенного по адресу: г. Махачкала, ул. П.Первого, 22, на предмет соблюдения требований Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт». В ходе проверки установлено, что при продаже товара (бутылки водки «Московская – кристалл» стоимостью 180 рублей) продавец не применил контрольно-кассовую технику, кассовый чек не выдал. По результатам проверки составлен акт от 21.07.2009 № 001048. По факту неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 21.07.2009 № 00003487 и вынесено постановление от 28.07.2009 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса в виде 30 тыс. рублей штрафа.

Не согласившись с постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, кроме того, административный орган допустил  существенные нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности, выразившееся в составлении протокола с нарушением статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что является самостоятельным основанием к отмене оспариваемого обществом постановления.

Исследовав материалы дела,  доводы апелляционной жалобы, проанализировав нормы материального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что кроме оснований указанных судом первой инстанции  оспариваемое постановление подлежит отмене еще и по следующим основаниям.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 22.06.2007г. № 116-ФЗ) предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин в виде наложения административного штрафа на должностных лиц от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

На основании п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон РФ от 22.05.2003 № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу статьи 5 Закона РФ от 22.05.2003 № 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы в соответствии с положениями ст. 7 Закона № 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, но не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов проверки и протокола судебного заседания от 29.09.2009, в роли покупателя товара выступал один из сотрудников налогового органа участвовавшего в проверке. Контрольные мероприятия проводились специалистами налогового органа самостоятельно, в отсутствие должностных лиц правоохранительных органов или иных незаинтересованных лиц; иного из материалов дела не усматривается.

На запрос апелляционного суда налоговый орган сообщает, что при проверке общества на соблюдение закона ФЗ № 54-ФЗ покупателем одной  бутылки водки «Московский кристалл» емкостью 0,5 л. по цене 180 рублей, был старший государственный инспектор Алиев Ш.Р . (исх. 07-16/3560 от 22.12.2009).

Поскольку из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что приобретение товара осуществлялось проверяющими должностными лицами инспекции лично, налоговым органом в данном конкретном случае была проведена проверочная закупка.

Из содержания ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу положений ст. 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговые органы правом проводить оперативно-розыскные мероприятия не наделены.

Частями 1, 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах документы, составленные в ходе проведения должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие вменяемого обществу административного правонарушения.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

Следовательно, событие вменяемого обществу административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, Инспекцией в данном конкретном случае не доказано.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушении административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности, однако вывод суда об отсутствии у общества обязанности применять контрольно-кассовую технику ( далее - ККТ) в связи с внесением изменения в правила применения ККТ не может быть подтвержден апелляционным судом ввиду следующего.

В соответствии с п. 2.1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, не подпадающие под действие п. п. 2 и 3 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа), подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации устанавливает Федеральный закон от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Согласно п. 5 ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ организации, осуществляющие в городах розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции, должны иметь для таких целей стационарные торговые и складские помещения общей площадью не менее 50 квадратных метров, охранную сигнализацию, сейфы для хранения документов и денег, контрольно-кассовую технику.

В соответствии со ст. 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещается розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ, то есть в том числе розничная продажа в городах алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объема готовой продукции без контрольно-кассовой техники.

Апелляционный суд считает, что Федеральный закон от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» является специальным по отношению к Федеральному закону от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О