Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2009 по делу n А15-1910/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                              Дело № А15-1910/2009

17 ноября    2009 года                                                                                  Вх.16АП-2644/09(1)

 (резолютивная часть постановления объявлена 16.11.2009, полный текст изготовлен 17.11.2009).

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фриева А.Л.,

судей: Белова Д.А, Сулейманова З.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мишиным А.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы Российской Федерации по Республики Дагестан на решение Арбитражного суда Республика Дагестан от 24.09.2009 по делу № А15-1910/2009 по иску ООО «Махачкалинский универсальный рынок №2» о признании  недействительным  постановления УФМС РФ по РД №045861 от 03.09.2009 по делу об административном правонарушении, (судья А.А. Алиев),

при участии в заседании:

от ООО «Махачкалинский универсальный рынок №2» - Алимирзаев Б.Г. по доверенности от 13.11.2009,

от УФМС РФ по РД - не явились, извещено 02.11.2009, поступило письменное ходатайство о  рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Махачкалинский универсальный рынок №2» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы Российской Федерации по Республике Дагестан (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 03.09.09 № 045861.

Решением Арбитражного суда Республика Дагестан от 24.09.2009 по                         делу № А15-1910/2009 требования общества удовлетворены, постановление управления от 03.09.2009 № 045861 признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован тем, что управлением допущены процессуальные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с данным решением суда, управление подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, оставив постановление управления в силе. Заявитель считает, что указание на ч.1 ст. 18.15. КоАП РФ в постановлении №045861 является всего лишь  опечаткой и не играет существенной роли при разбирательстве по делу.

Представитель общества в судебном заседании  пояснил, что апелляционную жалобу не поддерживает, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель управления в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания.

Правильность решения от 24.09.2009 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав представителя общества, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления принятого решения без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, согласно распоряжению №7 от 31.07.2009 сотрудники управления провели проверку общества по вопросам соблюдения установленного порядка пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории рынка № 2 г. Махачкала, привлечения и использования иностранной рабочей силы в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

В ходе проверки установлен факт привлечения обществом к трудовой деятельности при отсутствии разрешения на работу, оформленного в соответствии с требованиями законодательства, гражданина Республики Узбекистан Юлдашева Халиджана Бахтияровича.

По итогам проверки составлены: акт проверки от 31.07.2009, протокол осмотра от 31.07.2009, определение о вызове от 06.08.2009, постановление о привлечении иностранного гражданина к административной ответственности от 21.08.2009. Заявленное нарушение зафиксировано в протоколе об административном правонарушении от 27.08.2009 № 0508­045681.

Постановлением управления от 03.09.09 № 045861 общество привлечено к адми­нистративной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 600 000 рублей.

Общество, не согласившись с вынесенным постановлением, обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с пунктами 1,2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 1 статьи 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты (часть 2 статьи 25.7 КоАП РФ).

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Согласно распоряжению № 7 от 31.07.2009 сотрудникам  управления  Рагимову Б.И. и Гусейнову К.Т. проводилась проверка  привлечения и использования иностранной рабочей силы на территории Республики Дагестан.

Как правильно указал суд первой инстанции, доказательства, подтверждающие, что законный представитель общества осведомлен о проводимой 31.07.2009 проверке, в материалах дела отсутствуют, в апелляционный суд такие доказательства также не представлены. Кроме того, из акта проверки от 31.07.2009 следует, что при его составлении отсутствовал законный представитель общества.  Тем самым в нарушение п. 65, 66 приказа МВД № 338, ФМС № 97 от 30.04.2009 с актом не ознакомлен представитель общества, и данный акт обществу не направлялся.

В качестве доказательства по факту нарушения обществом статьи 18.15 КоАП РФ представлен протокол осмотра от 31.07.2009. Протокол осмотра составлен в присутствии понятого Шуайбова А.В., возраст которого также не указан в протоколе осмотра. Сведения о втором понятом и разъяснение понятым требований, предусмотренных в статье 25.7 КоАП РФ, в протоколе осмотра отсутствуют.

Между тем,  доказательств  направления в адрес общества  приглашения на участие в осмотре его территории и составлении протокола осмотра в материалы дела не представлено, а также не представлено доказательств, что общество отказалось направить своего представителя при проведении осмотра и составлении протокола.

Довод управления о том, что общество предоставило трудовое место гражданину Узбекистана судом первой инстанции обоснованно отклонен.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. При сдаче торгового места в аренду и при заключении договора аренды общество должно было предусмотреть все необходимые условия договора, в том числе и ответственность арендатора за привлечение и использование труда иностранных рабочих и предвидеть наступление неблагоприятных последствий ввиду указанного.

Из типовых договоров, заключенных обществом с предпринимателями о предоставлении торгового места следует, что арендатор обязуется представить арендодателю перечень лиц, привлекаемых для осуществления торговли, выполнения работ, оказания услуг, и необходимые сведения о них, основания их привлечения, а также другие сведения, предусмотренные Законом РД «Об организации розничных рынков».

Суд первой инстанции  правильно указал, что управлением не представлены достоверные и однозначные доказательства, подтверждающие факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина по организации торговли на рынке. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что лицо, которому в установленном порядке было предоставлено торговое место, известило общество о привлечении иностранного гражданина.

   Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении должна быть указана,                     статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Из материалов дела видно, что по результатам акта проверки от 31.07.2009 выявлено правонарушение, предусмотренное частью 1 ст. 18.16 КоАП РФ. По результатам данного факта принято определение от 31.07.2009, на основании которого возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Из определения о вызове от 06.08.09, от 21.08.09 следует, что представитель общества вызывался для дачи объяснений и составления административного протокола по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В протоколе об административном правонарушении от 27.08.09 № 0508-045681 установлено наличие признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

Однако, определением от 28.08.2009 рассмотрение дел об административном правонарушении  № 045681 и № 045677 назначено на 03.09.2009 на 10 часов  00 минут, тогда как  дело  № 045861 назначено к рассмотрению не было.  Определения об исправлении допущенной  в определении от 28.08.2009 описки в материалах дела не имеется, в апелляционный суд такого определения также не поступало.

Таким образом, в адрес общества не направлено извещение о рассмотрении административного дела  № 045681, в нарушение требований части 3 статьи 25.4, пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ. Общество, не уведомленного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Кроме того, в суд первой инстанции и в суд апелляционной инстанции доказательств извещения общества  о рассмотрении дела  об административном правонарушении № 045861 представлено не было.

Между тем, в мотивировочной части постановления по делу об административном правонарушении от 03.09.2009 № 045861 констатировано наличие в действиях общества правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 КоАПР РФ. Однако в постановочной части указанного постановления общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что процессуальные документы содержат различную квалификацию административного правонарушения и установить правильную квалификацию невозможно из-за противоречивых выводов, содержащихся в определениях о вызове, протоколе и постановлении, а также мотивировочной и постановочной частей самого постановления.

Апелляционный  суд считает, что допущенное управлением процессуальные нарушения, касающееся обеспечения процессуальных гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности, носят существенный характер, что повлияло на полноту и объективность рассмотрения дела об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республика Дагестан от 24.09.2009 по                      делу № А15-1910/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                           А.Л. Фриев

Судьи                                                                                                          Д.А. Белов   

                                                                                                                     З.М. Сулейманов