Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2009 по делу n А63-6047/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                               Дело № А63-6047/2009-С6-36

19 октября 2009 года                                                                          Вх.16АП-2087/09(2)

(резолютивная часть постановления объявлена 19.10.2009, полный текст изготовлен 19.10.2009).

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фриева А.Л.,

судей: Баканова А.П., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мишиным А.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу ОАО «Елатомский приборный завод» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.07.2009 по                                              делу №А63-6047/2009-С6-36 по заявлению ОАО «Елатомский приборный завод» к Управлению Федеральной  антимонопольной службы  по Ставропольскому краю о признании незаконным  и отмене  постановления № 94 от 20.05.2009 по делу  об административном правонарушении и ходатайство о восстановлении  пропущенного  срока подачи апелляционной жалобы, (судья Л.В.Быкодорова),

при участии в заседании:

от УФАС по СК – Жуков И.А по доверенности №05/7432 от 05.10.2009,

от ОАО «Елатомский приборный завод» - не явились, извещено 12.10.2009,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Елатомский приборный завод» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании незаконным и отмене Постановления «об административном правонарушении» № 94 от 20.05.2009, о привлечении к ответственности ООО «Елатомский приборный завод» по ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 30.07.2009 по                                              делу №А63-6047/2009-С6-36 в удовлетворении требования  о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю №94 от 20.05.2009  по делу об административном правонарушении о нарушении Закона РФ «О рекламе» отказано.Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества  имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.3 Кодекса, вина общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения подтверждена материалами дела, процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении отсутствуют.

Не согласившись с данным решением суда, общество  подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и производство по делу прекратить. Заявитель считает, что ответственность за совершение административного правонарушения лежит полностью на менеджере отдела продаж ОАО «Елатомский приборный завод» Елисеевой Н.Н. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции не верно квалифицировал деятельность общества как рекламораспространителя, поскольку обществом не достигнуто соглашение в отношении существенных условий договора, а именно в отношении материала, который подлежит распространению.

В судебном заседание представитель ОАО «Елатомский приборный завод» не явился, надлежащим образом извещен.

Представитель управления  в судебном заседании  пояснил, что апелляционную жалобу не поддерживает, просит решение суда  первой инстанции оставить без изменения.

Правильность решения от 30.07.2009 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело по апелляционной жалобе, изучив материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав  представителя управления, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления принятого решения без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов, в ходе осуществления государственного контроля за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов, управлением выявлен факт распространения обществом ненадлежащей рекламы, через  почтовые ящики г. Ставрополя газетой «Аптечка ЕЛАМЕДа» (приложение к № 3(01) март 2009г.).

В газете «Аптечка ЕЛАМЕДа» была размещена реклама медицинской техники «Алмаг», «Мавит», «Фея», следующего содержания: «Я купил в местной аптеке МАВИТ и на протяжении почти года аккуратно и систематически пользовался им для облегчения тяжелой формы простатита. Врачи говорили, что мне невозможно вылечить эту болезнь и это действительно так, но в результате работы МАВИТа мне удалось загнать эту болезнь в дальний угол, и не позволять ей проявлять себя так, как это было раньше...», «...Протоколы исследований применения МАВИТА при хроническом простатите на фоне аденомы предстательной железы стадии сообщают следующее: больные прослежены в сроки от 6 до 12 месяцев. Уже в первые 1,5-2 месяца у всех больных отмечено улучшение акта мочеиспускания. Практически у всех пациентов уменьшились или исчезли боли в области половых органов и промежности. У больных с сексуальными нарушениями отмечено улучшение половой функции...», «Спасибо за хороший аппарат АЛМАГ. У меня и у жены болят суставы: артроз, артрит, да еще у меня остеохондроз. Ваш прибор хорош тем, что снимает болевой синдром, это проверено нами на практике. Какой-то системы в лечении мы не использовали. Просто проводили с женой несколько сеансов, пока была в суставах боль. Жена лечит аппаратом ноги (у нее варикозная сенюта и ноги быстро устают). Прибор тоже ей помогает. В общем, мы довольны. Желание одно - лишь бы он подольше служил. М.В. Баланин, Павловский Посад», без пометки «на правах рекламы».

Посчитав, что рекламные статьи газеты содержат ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения указанных приборов; выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием этих приборов; гарантии положительного действия объекта рекламирования, а также рекламные статьи медицинских приборов «Решение мужских проблем» (стр. 2), «Нам пишут» (стр. 4) не сопровождаются предупреждением о наличии противопоказаний к их применению, необходимостью ознакомления с инструкцией или получения консультации специалистов, управление пришло к выводу о том, что обществом нарушен Федеральный закон «О рекламе», выразившееся в распространении ненадлежащей рекламы.

В отношении общества вынесено определение от 07.04.2009 №94 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По результатам проведения административного расследования в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 05.05.2009 №68 и вынесено постановление №94 от 20.05.2009 о привлечении к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса в виде штрафа 200 000 рублей.

Управлением в отношении общества ранее составлялся протокол об административном правонарушении от 28.10.2008 № 110 и выносилось постановление от 11.11.2008 №157 о привлечении к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 40 тыс. рублей штрафа. Данное  постановление  было оспорено  в судебном порядке, однако  судебными инстанциями  отказано в его  признании незаконным. ( постановление  Шестнадцатого апелляционного суда  от 26.05.2009 по делу №А63-23247/2008-С6-22, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от                     11.09.2009 по делу №А63-23247/2008-С6-22).

Не согласившись с остановлением№94 от 20.05.2009, общество обжаловало его в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона).

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона).

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (Закон "О рекламе") размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий. Требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.

Пунктами 2, 3, 5 и 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама лекарственных средств не должна содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования, выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования, содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья; гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Согласно части 8 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, методов лечения, а также изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Пункт 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" предусматривает ответственность рекламодателя в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, которая не соответствует действующему законодательству.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований, установленных статьей 16, частью 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе», несет рекламораспространитель.

Судом первой инстанции  обоснованно отклонен  довод  общества  о том, что вина за совершение административного правонарушения лежит полностью на менеджере отдела продаж ОАО «Елатомский приборный завод» Елисеевой Н.Н., которая, вопреки приказа общества, о запрещении тиражирования, напечатала и распространила 30.000  экземпляров  газеты  (№1 март 2009г.).

Договор на доставку рекламных материалов с газетой «Экстра-Бизнес» №689 был заключен между ООО «Экстра-С» и ОАО «Елатомский приборный завод» в лице его генерального директора Панина Н.И. 25.02.2009. В соответствии с указанным договором, рекламодателем и рекламорапространителем рекламы, несоответствующей требованиям ФЗ «О рекламе», является ОАО «Елатомский приборный завод».

Довод заявителя о том, что между  ООО «Экстра-С» и обществом не достигнуто  соглашение  в отношении существенных условий договора, а именно  в отношении  материала, который полежит распространению по договору №689, поскольку нет согласования  в отношении  рекламного материала   апелляционным судом  не  принимается, поскольку противоречит материалам дела.

Так из письма общества  заместителю руководителя  Управлении следует,  что приказом по предприятию  №136.73 от 10.03.2009 было запрещено  тиражирование  ранее выпущенных номеров газеты «Аптечка ЕЛАМЕДа»  и ее распространение по почтовым   ящикам. Однако , работник предприятия  Елисеева Н.  в результате халатного  отношения  к своим обязанностям, напечатала  тиражом 30 000 экз. с сохранившегося  в ее  компьютере оригинал – макета  старый номер газеты  и через  ООО «Экстра-С»  распространила его  по почтовым  ящикам. (л.д. 33)

Согласно информации, представленной ООО «Экстра-С» на запрос Ставропольского УФАС России, данная реклама была распространена на основании договора на доставку рекламных материалов с газетой «Экстра-Бизнес» №689 от 25.02.2009, заказчиком  распространения  в марте 2009 года газеты «Аптечка ЕЛАМЕДа»  является общество, данная газета  предоставлена для распространения  в готовом виде, заказ  оплачен безналичным расчетом.

Кроме того,  согласно условиям договора  заказчик (общество)  обязуется  предоставить исполнителю (ООО «Экстра-С»)  рекламный материал  не позднее четверга  недели, в которую будет произведена доставка рекламного материала. условий о согласовании рекламного материала между заказчиком и исполнителем  по договору №689 от 25.02.2009 не предусмотрено.

Таким образом, указанный договор  фактически  исполнен

Факт совершения административного правонарушения обществом  подтверждается материалами дела, процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении судом не установлено.

Кроме того, общество ранее привлекалось к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40 000 рублей (по делу №А63-23247/2008-С6-22), что является отягчающим обстоятельством.

При таких обстоятельствах решение суда