Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2009 по делу n А61-1465/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                                            Дело № А61-1465/08

02 октября 2009 года                                                                                               

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 года,

постановление в полном объеме изготовлено 02 октября 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Сулейманова З. М.,

судей: Белова Д.А., Цигельников И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Афашоковым Д.М.,

при участии:

            от ИП Тменова – Кодзаев Э.Э., по доверенности № 15-01/462252 от 17.07.2009,

рассмотрев апелляционную жалобу МВД по Республике Северная Осетия-Алания на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 21.07.2009 по делу № А61-1465/08 (судья Базиева Н.М.),

У С Т А Н О В И Л:

Министерство внутренних дел по РСО-Алания (далее - МВД по РСО-Алания) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Тменова Сослана Владимировича (далее - предприниматель Тменов С.В.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, на основании протокола об административном правонарушении № 033640 от 09.10.2008 и материалов проверки №1048/4648.

Решением Арбитражного суда РСО-А от 14.10.2008 года, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.11.2008, Тменов С.В. был привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа с конфискацией 13 системных блоков, изъятых по акту изъятия от 20.08.2008.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.06.2009 принятые судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении суду первой инстанции следует проверить исполнение предпринимателем субагентских договоров не только в части вывода/ввода денежных средств в/из систем расчетов, но и в части взаиморасчетов с агентами, оформления предусмотренных договорами отчетов и квитанций, и получения вознаграждения. Суд кассационной инстанции также указал, что при новом рассмотрении суду первой инстанции следует установить фактические обстоятельства дела, проверить доводы сторон с учетом доказательств, представленных ими в обоснование своих требований и возражений.

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 21.07.2009, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что  протоколе об административном правонарушении отсутствуют сведения, относящиеся к событию административного правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения. Не отражено, что действия предпринимателя по предоставлению услуг доступа в Интернет направлены на заключение с посетителями Интернет-клуба соглашений о выигрыше по установленным правилам, на установление правил проведения азартных игр, на выплату выигрыша посетителям.

В апелляционной жалобе МВД просит отменить решение, считая его незаконным и необоснованным. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что предприниматель осуществлял деятельность, подлежащую обязательному лицензированию.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель предпринимателя просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения  по основаниям, изложенным в  отзыве.

Представители МВД в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела уведомлены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено  в  их  отсутствие  на  основании  ст.156   АПК   РФ.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело по апелляционной жалобе в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

            Как усматривается из материалов дела, на основании постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 19.08.2008г сотрудниками МВД по РСО-Алания 20 августа 2008 года проведена проверка деятельности принадлежащего Тменову С.В. компьютерного клуба, расположенного по адресу: г. Владикавказ, ул. А.Кесаева,12. В ходе проверки проведено оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка (контрольная игра)», по результатам которого составлен акт проверочной закупки от 20.08.2008г. В указанном акте проверочной закупки отражено, что лицом, привлеченным для проведения оперативно розыскных мероприятий -«Проверочной закупки (контрольной игры») (далее - О.), оператору компьютерного клуба переданы деньги в сумме сто рублей в качестве ставки, а после проведенной игры этим оператором О. был выплачен выигрыш в сумме 4 000 рублей.

При этом, лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, а также на оказание телематических услуг Тменовым С.В. не представлена.

По результатам проверки в пределах прав, предоставленных статьями 6, 8 и 15 Федерального закона от 12.08.1995г №114-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и на основании пункта 25 статьи 11 Закона от 18.04.1991г №1026-1 «О милиции» сотрудником милиции с участием двух понятых составлен акт изъятия от 20.08.2008г принадлежащих индивидуальному предпринимателю системных блоков в

количестве 13 штук: №№16279047301014, 16279047300850, 16279047300861, 16279047300596, 16279047300541, 16279047300868, 16279047300454, 16279047300641, 16279047300450, 16279047300452, 16279047300583, 16279047300556.

В ходе проведения проверки 20.08.2008г получены объяснения оператора компьютерного клуба, которая пояснила, что работает оператором данного клуба по адресу г. Владикавказ, ул. А.Кесаева,12, с 10.08.2008г. Клиенты клуба играли в азартные игры (Интернет казино) по средствам связи глобальной сети Интернет. В ее обязанности входит зачислять денежные средства клиентов на терминал для проведения азартных игр, а в случае выигрыша - проверять сумму выигрыша через компьютер-администратор, после чего выдавать выигрыш клиентам. Также пояснила, что после приема денежных средств от клиентов, которые передавались ей в качестве ставки, она получала информацию с компьютера-администратора о номере счета и пароле. Указанные цифры заполняла в квитанцию о приеме денежных средств и вносила сведения в систему, после чего клиент проходил к компьютеру, вводил свой пароль и номер счета и приступал к игре. Денежные средства, поступающие в качестве ставок от клиентов, аккумулировались в кассе и, впоследствии, разницу между проигрышем и выигрышем принимал Тменов С.В.

Постановлением ОРЧ МВД по РСО-Алания от 30.08.2008г, утвержденным в установленном порядке, с учетом того, что в ходе проверки не получены объективные данные о размере дохода, полученного Тменовым С.В., в отношении него отказано в возбуждении уголовного дела. При этом в постановлении указано, что в действиях Тменова С.В. усматриваются признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.1 КоАП РФ.

По итогам административного расследования в отношении Тменова С.В. с его участием составлен протокол об административном правонарушении от 09.09.2008 N033640 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, из которого следует, что Тменов С.В. организовал и проводил азартные игры через сеть Интернет без специального разрешения (лицензии) в компьютерном клубе по адресу: г.Владикавказ, ул. А.Кесаева,12.

Тменовым С.В. в данном протоколе об административном правонарушении отражено, что в его Интернет клубе осуществляются платежи электронной системы через Интернет; чем занимаются клиенты Интернет сети он не обязан следить; азартные игры он не организовывал и не проводил, в связи с чем не считает себя правонарушителем.

Считая, что в действиях Общества имеются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о привлечении предпринимателя Тменова С.В. к административной ответственности.

Судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении  заявления исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 17 Федерального Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной  игры.   Игровое   оборудование   -  устройства  или  приспособления, используемые для проведения азартных игр (статья 4 Закона о деятельности по организации и проведению азартных игр).

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что предприниматель осуществлял деятельность по оказанию Интернет-услуг.

В опровержение доводов МВД об осуществлении им деятельности по организации и проведению азартных игр предприниматель представил субагентские договоры от 08.04. 2008 №А-46 и от 22.04.2008 №56, заключенные соответственно с ООО «Партнер» и ООО «Норма», в рамках которых за вознаграждение предприниматель обязался от имени и за счет агентов (ООО «Партнер» и ООО «Норма») безвозмездно предоставлять клиентам доступ в системы расчетов «Money» и «Open-Pay», принимать входящие платежи от клиентов и передавать их по установленным реквизитам, производить клиентам выплату денежных средств, имеющихся на их балансе в системе, перечислять агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых входящих платежей и суммой выплат.

Пользователи платежно-расчетной системы самостоятельно распоряжаются электронными денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для доступа в систему предоставляемое предпринимателем компьютерное оборудование, присоединенное к сети «Интернет».

Организация и проведение азартных игр возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, поэтому административный орган обязан представить доказательства того, что деятельность предпринимателя по предоставлению пользователям компьютерного салона доступа к сети «Интернет» одновременно является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона о деятельности по организации и проведению азартных игр, а действия предпринимателя по предоставлению услуг доступа в сеть «Интернет» направлены на заключение с посетителями компьютерного клуба соглашений о выигрыше по установленным правилам, на установление правил проведения азартных игр и с учетом этого на выплату выигрыша посетителям.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции суд проверил (выборочно) платежные поручения, представленные предпринимателем о перечислении ООО «Партнер» и ООО «Норма» денежных средств во исполнение   субагентских   договоров,    которые   подтверждают   реальность исполнения указанных выше договоров. Доказательств обратного МВД не представлено.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В протоколе об административном правонарушении отсутствуют сведения, относящиеся к событию административного правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения. Не отражено, что действия предпринимателя по предоставлению услуг доступа в Интернет направлены на заключение с посетителями Интернет-клуба соглашений о выигрыше по установленным правилам, на установление правил проведения азартных игр, на выплату выигрыша посетителям.

При наличии таких обстоятельств суд пришел к правомерному  выводу об отсутствии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

          Таким образом, судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно исследованы все обстоятельства дела, проверены доводы лиц, участвующих в деле, им дана правильная оценка, правильно применено материальное законодательство, нарушений процессуальных норм не допущено, выводы суда, изложенные в решении, соответствуют  обстоятельствам дела. Оснований для отмены  судебного акта не имеются.

Доводы апелляционной жалобы проверены, признаны не подтвердившимися материалами дела.

Руководствуясь статьями 266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 21.07.2009 по делу № А61-1465/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление  вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий:                                                                  З. М. Сулейманов    

         Судьи:                                                                                                 Д. А. Белов 

                                                                                                                        И.А. Цигельников