Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2009 по делу n А20-2340/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                             Дело  № А20-2340/2008

29 сентября 2009 г

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2009 г., полный текст постановления изготовлен 29 сентября  2009 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Афанасьевой Л.В.

судей Белова Д.А., Сулейманова З.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карапетовым С.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Нальчику на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30.03.2009 по делу № А20-2340/2008

по заявлению открытого акционерного общества «РегионАвтоТранс-Нальчик»

к Инспекции ФНС России по г. Нальчику

о признании недействительным ненормативного правового акта  (судья Пономарев С.М.),

в отсутствие в судебном заседании участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного разбирательства, о чем в деле имеются уведомления №01728, №01729,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «РегионАвтоТранс-Нальчик» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г.Нальчику (далее – налоговая инспекция) № 354 от 25.08.2008 в части отказа в возмещении НДС в сумме 1 901 504 руб. Общество в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило заявленные требования и просило признать недействительным решение налоговой инспекции № 209 от 25.08.2008, поскольку в первоначально поданном заявлении общество ошибочно номер оспариваемого решения инспекции «354» вместо «209» от 25.08.2008. Уточненные требования приняты судом.

Решением суда от 30.03.2009 заявленные требования удовлетворены, признано недействительным как несоответствующее НК РФ, решение налоговой инспекции № 209 от 25.08.2008. Суд признал неправильным расчет пропорций доходов от деятельности, подлежащей и не подлежащей обложению НДС, а также установил нарушение установленной НК РФ  процедуры принятия привлечения к налоговой ответственности.

Налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Налоговая инспекция в жалобе указывает, что в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ расчет налога в решении сделан правильно, суммы НДС приняты к вычету в той пропорции, в которой они используются для производства и реализации товаров, работ, услуг. Полагает, что расчет пропорций произведен правильно. Существенных нарушений процедуры, предусмотренной статьей 101 НК РФ, налоговой инспекцией не допущено. Статья 101 НК РФ не устанавливает обязанность вынесения решения той датой, когда было назначено рассмотрение материалов проверки.

Общество в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по делу №А20-4164/2006. После отказа ВАС РФ в передаче дела №А20-4164/2006 в Президиум ВАС РФ (определение от 21.07.2009) производство по делу было возобновлено.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30.03.2009 по делу № А20-2340/2008 подлежит отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что 21.04.2008 общество подало в налоговую инспекцию декларацию по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008, в которой заявлено к возмещению НДС в размере 2 087 800 рублей (том 1 л.д. 25-29).

02.06.2008 налоговая инспекция направила обществу требование о представлении документов (том 2 л.д. 70), которое было исполнено.

Налоговая инспекция провела камеральную налоговую проверку, по результатам которой составлен акт № 2012 от 29.07.2008. Из акта проверки следует, что общество за проверяемый период оказывало услуги по перевозке пассажиров городским пассажирским транспортом общего пользования как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. По данным проверки сумма НДС подлежащая возмещению из бюджета составила 186 296 руб. Отклонение в сумме 1 901 504 руб. произошло по причине неправильного определения налогоплательщиком пропорции, подлежащих вычету по операциям, признаваемых объектом налогообложения по НДС (том 1 л.д.98-100. том 2 л.д.72-74).

29.07.2008 инспекция направила обществу акт камеральной проверки № 2012 от 29.07.2008 и одновременно сообщила, что рассмотрение материалов проверки состоится в 16 часов 22.08.2008 с указанием адреса. На уведомлении имеется отметка о получении (том 2 л.д. 71).

Представитель общества на рассмотрение материалов проверки не явился.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки налоговым органом принято решение № 209 от 25.08.2008 об отказе в возмещении НДС в сумме 1 901 504 руб., уменьшен предъявленный в завышенных размерах НДС за 1 квартал 2008 года в сумме 1 901 504 руб. (том 2 л.д. 75-77).

Налоговой инспекцией также принято решение № 354 от 25.08.2008 о возмещении НДС в сумме 186 296 руб. (том 2 л.д. 78-79).

Общество в порядке статьи 137, 138 НК РФ обжаловало указанное решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

При проверке решения налоговой инспекции №354 от 25.08.2008  на соответствие требованиям НК РФ судом установлено соблюдение налоговым органом процедуры привлечения общества к налоговой ответственности, установленной статьей 101 НК РФ.

Довод жалобы о том, что решение налоговой инспекции принято не в тот день, когда вызывался налогоплательщик, отклоняется апелляционным судом, поскольку НК РФ не предусматривает обязанности налогового органа принять решение в день рассмотрения материалов проверки.

По существу налогового правонарушения установлено следующее.

Основным видом деятельности общества является предоставление автотранспортных услуг. Общество имеет лицензию от 26.09.2005 регистрационный № АСС-07-029370 на осуществление перевозки пассажиров автотранспортом, оборудованным для перевозки более восьми человек.

Обществом заключены договора лизинга с ЗАО Управляющая компания «РегионАвтоТранс» № 02/Л/08/05 от 22.08.2005, №04/Л/10/05 от 07.10.2005 и с ОАО «ВТБ-лизинг» № ДП 103/01-06, №ДП 103/02-06, №ДП 103/03-06 от 06.05.2006, в соответствии с которыми лизингодатели предоставили обществу во временное владение и пользование 100 автобусов (том 1 л.д. 30-65).

В соответствии с п. 5.1 названных договоров автобусы являются собственностью лизингодателя и учитываются на балансе лизингополучателя. В соответствии с пунктом 13.5.2 договоров лизинга, предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя после уплаты общей суммы платежа. В бухгалтерском учете общества указанные автобусы отражены на сч. 01 - основные средства.

Общество получает доход от двух видов деятельности: облагаемой и необлагаемой НДС, и ведет раздельный учет в порядке, предусмотренном положением об учетной политике.  За проверяемый период общество оказывало услуги по перевозке пассажиров городским автотранспортом. В соответствии со пп. 7 пункта 2 статьи 149 НК РФ этот вид не подлежит обложению НДС.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Проверкой установлено, что не облагаемая НДС выручка от реализации составила  11 489 267  рублей,  облагаемая  выручка от реализации составила – 2 038 245 (без НДС). Сумма НДС, подлежащая вычету пропорционально облагаемой выручке, составила 553 180 рублей, сумма НДС, подлежащая возмещению из бюджета, составляет 186 296 рублей.

В силу пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации к вычетам относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Так как автобусы приобретались для осуществления деятельности, не подлежащей налогообложению НДС, и использовались для этой деятельности, налоговый орган правомерно не принял к вычету НДС по лизинговым платежам. В отношении сумм НДС по указанным товарам подлежат применению положения абзаца 2 пункта 4 статьи 170 НК РФ об учете НДС в стоимости таких товаров. Данная позиция отражена в постановлении ФАС СКО от 18.03.2009 по делу А20-4164/2006 и определении ВАС № ВАС-7740/08 от 21.07.2009.

 На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, что в силу части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30.03.2009 по делу № А20-2340/2008.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 30.03.2009 по делу № А20-2340/2008 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                                         Л.В. Афанасьева

Судьи                                                                                                        Д.А. Белов

                                                                                                                   З.М. Сулейманов