Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2009 по делу n А15-365/06. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                          Дело №А15-365/06

                                                                                               Рег. №16АП-197/08(3)

06 июля 2009 года объявлена резолютивная часть постановления.

13 июля 2009 года постановление изготовлено в полном объеме. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А.,

судьи: Мельников И.М., Белов Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Амироковой Я.Х., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Даггазсбыт" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.11.2007 по делу №А15-365/06 (судья Гасанов Э.А.),

при участии:

от ОАО "Завод стекловолокна" – Дарбишев Г.Г. (доверенность от 14.06.2007);

от ООО "Даггазсбыт" - не явились;

от ЗАО "Дагестанрегионгаз" – не явились;

от ОАО "Махачкалагаз" – не явились;

от ОАО "Дагнефтегаз" – не явились,

УСТАНОВИЛ:

         ООО "Даггазсбыт" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Республики  Дагестан с иском к ОАО "Завод стекловолокна" (далее – завод) о взыскании 9983381 руб. задолженности за газ, переданный с 01.02.2005 по 01.08.2005 (уточненные требования).

         Решением суда от 27.02.2007 в удовлетворении иска отказано.

         Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.06.2007 решение суда от 27.02.2007 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

         Решением от 28.11.2007 суд исковые требования удовлетворил частично, взыскал с  завода в пользу общества стоимость потреблённого газа в период с 01.02.2005 по 01.08.2005 в сумме 816368 руб. 78 коп.

        Не согласившись с решением, общество направило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

         В обоснование своих требований общество указало, что измерительные данные, полученные с прибора учета завода, не могут послужить основанием для определения объема потребленного газа и для проведения расчетов между сторонами поставки, поскольку в заключении эксперта указывается на отсутствие госповерки на весь измерительный комплекс в целом. Также общество указало, что суд первой инстанции не учел, что в спорный период времени акты количества поданного-принятого природного газа составлялись лицом (ЗАО "Дагестанрегионгаз"), которое не являлось собственником газа, в связи с чем данные о количестве потребленного газа не могут быть достоверными.

         В отзыве завод апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения.

         В судебном заседании (21.05.2008, 23.05.2008) представитель завода указал, что то количество газа, которое требует оплатить истец, невозможно поставить фактически из-за технических параметров диафрагмы сужающего устройства (СУ), установленного на газовой магистрали, подведенной к газопотребляющим установкам завода. СУ диаметром 16,94 мм пропускает газ не более 160 куб.м./час СУ диаметром 36,509 мм позволяет расход газа не более 600 куб.м./час. Также представитель завода  пояснил, что имеется прибор учета – расходомер дифманометр ДСС-712-2С зав. №3129673, установленный на газопотребляющем оборудовании, который исправен и с 2002 по 2007 годы ежегодно проходил поверку, что подтверждается паспортом, результатами периодической поверки, с соответствующими отметками начальника лаборатории – «годен», в том числе и в спорный период (копии прилагаются к материалам дела). Пояснил, что наличие исправного и поверенного прибора ДСС-712-2С является достаточным для контроля за расходом газа и определением объемов потребления, что исключает, применение расчетного метода определения расхода газа. Представитель общества указал, что не отрицает наличие на магистрали СУ с диафрагмой 16,94 мм и 36,509 мм в спорный период. Однако считает, что определить пропускную способность диафрагмы с указанными диаметрами может только эксперт на основании специальных технических расчетов. Считает необходимым проведение экспертизы и выяснение вопроса о пропускной способности СУ диаметрами 16,94 мм и 36,509 мм. Представитель общества считает, что исправный и поверенный прибор ДСС-712-2С не является достаточным для определения расхода газа потребителем.

        Определением суда от 21.07.2008 по делу была назначена метрологическая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО «Открытый мир» бюро экспертиз г. Ростов-на-Дону. На разрешение экспертов были поставлены вопросы: Какое количество газа может пропустить сужающее устройство (СУ) с диаметром 36,509 мм и с диаметром 16,94 мм за час?  Позволяет ли исправный и надлежаще поверенный прибор ДСС-712-2С определить расход газа?

         ООО «Открытый мир» бюро экспертиз направило суду заключение от 30.05.2009 №14/юл.

         Определением суда от 09.06.2009 производство по делу возобновлено.

         В судебном заседании представитель завода апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения.

         Лица участвующие в деле, не явившиеся в судебное заседание, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие на основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

        Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949ст. ст. 268 – 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права,  изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Дагестанрегионгаз" (поставщик) и завод (покупатель) заключили договор от 01.01.2005 N 33/00-0118 на поставку газа, согласно которому поставщик в интересах и за счет покупателя обязался заключить договор с ГРО на транспортировку газа, поставляемого по сетям, эксплуатируемым ГРО, от ГРС до газопровода покупателя. По актам о количестве поданного-принятого газа за январь - июль 2005 г. ЗАО "Дагестанрегионгаз" поставило, а завод принял 167,7 тыс. куб. м газа в январе 2005 г., 193,8 тыс. куб. м - в феврале, 139,4 тыс. куб. м - в марте, 110,410 тыс. куб. м - в апреле, 33,4 тыс. куб. м - в мае, 26,9 тыс. куб. м - в июне и 22,172 тыс. куб. м - в июле. Завод оплатил ЗАО "Дагестанрегионгаз" 1060169 рублей 98 копеек за газ платежными поручениями от 30.03.2005 N 55, 14.06.2005 N 139 и 09.08.2005 N 195.

12.07.2005 общество сообщило заводу о принадлежности газа, поставленного в январе - июле 2005 г., истцу, в связи с чем общество (поставщик), ОАО "Махачкалагаз" (ГРО) и завод заключили договор на поставку и транспортировку газа от 01.02.2005 N 05-3/0010, который в соответствии с протоколом разногласий вступил в действие с 01.08.2005.

Считая, что потребленные заводом в феврале - июле 2005 г. объемы газа получены последним от общества по сетям ОАО "Махачкалагаз" и являются для ответчика неосновательным обогащением, истец обратился с иском в суд.

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается факт передачи в спорный период газа истцом.

Размер неосновательного обогащения (10003381 руб.) был определен обществом расчетным путем исходя из мощностей газопотребляющего оборудования ответчика.

В материалах дела имеются акты поданного-принятого газа составленные между заводом и ЗАО «Дагестанрегионгаз» в спорный период.

Согласно актам от 28.02.2005, 27.03.2005, 26.04.2005, 27.05.2005, 29.06.2005, 29.07.2005 завод принял в спорный период газ в количестве 526082 куб.м.

Удовлетворяя требования общества в части 816368 руб. 78 коп. суд первой инстанции ссылаясь на указанные акты пришел к выводу, что в спорный период завод принял фактически газ принадлежащий обществу в количестве 526082 куб.м.

Общество не согласно с выводами суда первой инстанции, поскольку считает, что указанные акты не могут являться доказательствами, подтверждающими количество принятого заводом в спорный период газа по причине того, что они составлены ЗАО «Дагестанрегионгаз», которое не являлось собственником газа.

Однако это обстоятельство, не является достаточным основанием для вывода о недостоверности данных указанных в названных актах.

В материалах дела отсутствуют и общество не представило доказательства опровергающие данные о количестве поданного-принятого газа, указанные в названных актах. 

Апелляционный суд, оценив заключение эксперта от 30.05.2009 №14/юл в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с имеющимися в деле доказательствами, не усматривает противоречий в выводах эксперта. Экспертиза проведена экспертом в результате исследования всех представленных документов, что отражено в экспертном заключении. Заключение не содержит указания на недостаточность представленных документов для исследования и необходимость предоставления дополнительных доказательств для проведения экспертного исследования. 

Истец не представил каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта либо ставящих под сомнение обоснованность сделанного заключения.

Экспертное заключение от 30.05.2009 №14/юл соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем апелляционный суд признает данное экспертное заключение надлежащим доказательством по делу.   

Из экспертного заключения ООО «Открытый мир» бюро экспертиз от 30.05.2009 №14/юл следует, что максимальное количество газа, которое может пропустить СУ диаметром 36,509 мм равно 695,77м3 /час согласно расчету, произведенному экспертом по ГОСТ 8.586.(1-5)-2005. Разница в расчетах, проведенных экспертом и расчетами ответчика составляет 0,09м3 /час. Максимальное количество газа, которое может пропустить СУ диаметром 16,94 мм равно 147,38м3 /час согласно расчету, произведенному экспертом по ГОСТ 8.586.(1-5)-2005. Разница в расчетах, проведенных экспертом и расчетами ответчика составляет 0,01м3 /час.

Общество, при обращении с иском по настоящему делу рассчитало сумму иска таким образом (расчет, т.1, л.д.22), что количество газа, за которое общество требует оплату, многократно превышает то количество, которое могло быть поставлено с учетом пропускной способности сужающего устройства (СУ) диаметром 36,509 мм и диаметром 16,94 мм, установленных на газовом трубопроводе, по которому заводу поставлялось спорное количество газа. 

Таким образом, доводы завода о невозможности поставки газа в количестве, заявленном обществом, являются обоснованными.

Иных расчетов, доводов и доказательств, позволяющих определить соответствие суммы иска количеству потребленного заводом газа, обществом суду не представлено.

Кроме того, на второй вопрос, поставленный апелляционным судом перед экспертом, дано заключение, что исправный и надлежаще поверенный прибор ДСС-712-2С является одним из элементов измерительного комплекса по учету и расходу газа.

         Из ответа эксперта не усматривается, что невозможно определить расход газа исправным и надлежаще поверенным прибором ДСС-712-2С.

         Из материалов дела видно, что прибор учета – расходомер дифманометр ДСС-712-2С установленный на газопотребляющем оборудовании, исправен и с 2002 по 2007 годы ежегодно проходил поверку, что подтверждается паспортом, результатами периодической поверки, с соответствующими отметками начальника лаборатории – «годен», в том числе и в спорный период.

         Таким образом, наличие у завода исправного и поверенного прибора ДСС-712-2С исключает, применение расчетного метода определения расхода газа.

         Кроме того, из материалов дела видно, что в предыдущие периоды 2003-2004 годы объемы газа определялись по приборам учета завода.

         С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для определения объемов потребленного газа расчетным путем.

Экспертное заключение ФГУ "Дагестанский центр стандартизации, метрологии и сертификации" от 15.08.2002 N 128 ЭЗТ не принимается апелляционным судом, поскольку данное экспертное заключение было проведено на предмет соответствия показаний диаграмм прибора ДСС-734 требованиям Правил метрологии, ГОСТ, технической документации и Правилам учета расхода газа.

Материалами дела установлено, что завод пользуется приборами ДСС-712-2С, а не ДСС-734, следовательно, экспертное заключение от 15.08.2002 N 128 ЭЗТ о том, что данные диаграмм прибора ДСС-734 не могут служить основанием для определения объемов потребляемого газа, в данном случае не имеет правового значения.

         При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

         В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции, а также расходы по оплате за проведенную метрологическую экспертизу относятся на истца.

         При подаче апелляционной жалобы обществу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем с общества в доход федерального бюджета надлежит взыскать 1000 руб. государственной пошлины.

         Сумма расходов за проведение метрологической экспертизы составляет 30000 руб.

         Как видно из материалов дела, платежным поручением от 13.03.2009 №68  завод оплатил половину суммы расходов за проведенную метрологическую экспертизу в размере 15000 руб., в связи с чем с общества в пользу завода надлежит взыскать 15000 руб. расходов по оплате за проведение метрологической экспертизы.

         Остальная часть суммы расходов за проведенную метрологическую экспертизу в размере 15000 руб. не была оплачена обществом, в связи с чем указанную сумму расходов надлежит взыскать с общества пользу экспертного учреждения ООО «Открытый мир».

         Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.11.2007 по делу №А15-365/06 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

         Взыскать с ООО "Даггазсбыт" в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

         Взыскать с ООО "Даггазсбыт" в пользу ОАО "Завод стекловолокна" 15000 рублей расходов по оплате за проведение метрологической экспертизы.

         Взыскать с ООО "Даггазсбыт" в пользу ООО "Открытый мир" 15000 рублей расходов по оплате за проведение метрологической экспертизы.

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Дагестан.

Председательствующий                                                                  И.А. Цигельников

Судьи                                                                                                 И.М. Мельников

                                                                                                            Д.А. Белов