Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2009 по делу n А22-62/09/5-11. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Ессентуки

Дело №

А22-62/09/5-11

16АП-544/2009

03

апреля

2009 года

Резолютивная часть постановления оглашена

01 апреля 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено

03 апреля 2009 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный  суд в составе: председательствующего Луговой Ю.Б., судей: Казаковой Г.В., Цигельникова И.А.

при ведении протокола с/з

помощником судьи Дайнеко Е.Ю.

С участием в заседании представителей:

от ГОУ ВПО «Калмыцкий государственный университет»:

не явились, извещены;

от Межрайонной ФНС России № 7 по РК:

не явились, извещены;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Калмыцкий государственный университет»

на

решение

Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11.02.2009     

по делу

№ А22-62/09/5-11

судьи Конторовой Д.Г.  

по заявлению  Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Калмыцкий государственный университет»

к

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Республике Калмыкия   

о

признании постановления незаконным и его отмене, 

УСТАНОВИЛ:

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Калмыцкий государственный университет» (далее – заявитель, университет) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Республики Калмыкия (далее – налоговая инспекция, налоговый орган) от 28.11.2008 № 14-5/08/164 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда от 11.02.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акт мотивирован наличием в действиях университета состава административного правонарушения. Нарушений порядка привлечения университета к административной ответственности судом не установлено.

Не согласившись с решением арбитражного суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 11.02.2009 отменить. Заявитель указывает на отсутствие вины университета в совершенном правонарушении. Кроме того, указывает на нарушение порядка привлечения к административной ответственности, выразившихся в составлении протокола по истечении двух суток с момента выявления административного правонарушения, а также привлечения к ответственности за одно и то же правонарушение юридического лица и должностного.  

Налоговая инспекция отзыв на апелляционную жалобу суду не представила.

Лица, участвующие в деле,  представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте заседания извещены надлежащим образом, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Правильность решения проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.10.2008 сотрудниками налогового органа проведена проверка столовой, принадлежащей университету, расположенной по адресу: Республика Калмыкия, город Элиста, 5 микрорайон, в целях осуществления контроля за соблюдением Закона РФ от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт». В ходе проверки установлен факт неприменения кассиром Мигеевой Р.Б. контрольно-кассовой машины при расчете с покупателями за два стакана чая на сумму 10 рублей. Указанное нарушение зафиксировано в акте проверки от 21.10.2008 № 000271.

По данному факту в отношении университета составлен протокол об административном правонарушении от 31.10.2008 № 325.

По материалам проверки инспекцией 28.11.2008 вынесено постановление № 14-5/08/164 о привлечении университета к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, университет обжаловал его в арбитражный суд.

Согласно статье 2 Федерального закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, подлежит обязательному применению на территории Российской Федерации всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абзацем 4 статьи 5 Федерального закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Из материалов дела видно, что кассир Мигеева Р.Б. при осуществлении наличных денежных расчетов при приеме оплаты за оказание услуг общепита на общую сумму 10 рублей не применил контрольно-кассовую технику. Об этом свидетельствует акт проверки от 21.10.2008, протокол об административном правонарушении от 31.10.2008, а также объяснения Мигеевой Р.Б.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно  пришел к выводу о наличии в действиях университета состава административного правонарушения.

Согласно статье 28.2 Кодекса протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 Кодекса в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Из материалов дела видно, что протокол об административном правонарушении от 31.10.2008 № 325 (л.д. 25) составлен без участия законного представителя университета.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Цель извещения состоит в том, что лицо, в отношении которого составляется протокол, должно иметь точное представление о времени и месте его составления.

В материалах дела имеется уведомление от 23.10.2008 № 15-25/24016 (л.д. 22) извещающее заявителя о составлении протокола об административном правонарушении 31.10.2008, в котором не указано время совершения данного процессуального действия, иных доказательств надлежащего извещения университета о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалы дела инспекцией не представлено. 

С учетом изложенного привлекаемое к административной ответственности лицо нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола. Тем самым указанное лицо было лишено предоставленных Кодексом гарантий защиты, поскольку не могло возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о соблюдении налоговым органом процедуры привлечения университета к административной ответственности не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11.02.2009 подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя.

Учитывая, что в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, ее взимание в данном случае не производится.

Руководствуясь статьями 266 - 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11.02.2009 по делу                        № А22-62/09/5-11 отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Республике Калмыкия от 28.11.2008 № 14-5/08/164 о привлечении Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Калмыцкий государственный университет» к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо- Кавказского округа в двух месячный срок через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Председательствующий                                                                                  Ю.Б. Луговая                       

Судьи                                                                                                                 Г.В. Казакова

                                                                                                                            И.А. Цигельников