Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2009 по делу n А63-10961/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

357600, Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2 т. (879-34) 6-03-31

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А63-10961/2008

г. Ессентуки 

24  февраля  2009 года                                                                                                    

Резолютивная часть постановления объявлена 18  февраля  2009 года,

постановление в полном объеме изготовлено 24 февраля  2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Сулейманова З.М.,

судей:  Винокуровой Н.В., Жукова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шестаковой Н.А.,

с участием: от ИФНС - Сергеева О.С. доверенность № 7 от 13.01.2009,

от ИП Дашкова А.В. представители не явились, извещен надлежащим образом о дате и времени судебного заседания,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 г.Минеральные Воды на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.11.2008 по делу № А63-10961/2008 (судья Жирнова С.Л.),

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Дашков Алексей Васильевич, г. Минеральные Воды (далее – заявитель, предприниматель), обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления № 979 от 12.08.2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9, г. Минеральные Воды (далее – налоговый орган,  инспекция), о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края 24.11.2008 в заявленные требования удовлетворены  полностью.

Принимая такое решение, суд первой инстанции исходил из того, в  нарушение требований статьи 29.7 КоАП РФ  дело об административной правонарушении рассмотрено в отсутствие предпринимателя, надлежащим образом не извещенного о времени и месте рассмотрения дела. Суд также указал, что составленные работником налогового органа документы о нарушении предпринимателем требований Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» не являются надлежащим доказательствами, так как им в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ)  проведена контрольная закупка, на что работники налоговых органов не имеют права.

       Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной  жалобой, в которой просит  решение суда  отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель указал в жалобе, что судом не учтен факт проведения проверки в соответствии с Положением о федеральной налоговой службе, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506 Налоговым органом был приобретен в личное пользование товар - 1 бутылка минеральной воды «Смирновская», деньги не были возвращены. Поэтому акт от 05.08.2008, протокол № 002887, объяснения продавца Ивановой Е.В. от 05.08.2008, объяснения понятых, светокопия накладной от 05.08.2008 являются надлежащими доказательствами совершения Дашковым административного правонарушения. Неверен вывод суда о неизвещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения  дела. Время и место рассмотрения материала указаны в протоколе, копия которого вручен Дашкову, хотя от подписи в протоколе он отказался.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представители ИП Дашкова А.В. в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела уведомлены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено  в  их  отсутствие  на  основании  ст.156   АПК   РФ.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело по апелляционной жалобе в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, находит решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что 05.08.2008, на основании поручения № 453 от 05.08.2008 начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 (л.д. 30), должностными лицами МРИ ФНС № 9 проведена проверка соблюдения Закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» индивидуальным предпринимателем Дашковым А.В., осуществляющим деятельность в г. Минеральные Воды, промзона, магазин «Продукты. Автозапчасти».

В ходе проверки проведена контрольная закупка одной бутылки минеральной воды «Смирновская», стоимостью 15 рублей, в результате которой установлен факт неприменения продавцом Ивановой Е.В. контрольно-кассовой машины (далее по тексту ККТ). По результатам проверки составлен акт от 05.08.2008 № 002678 (л.д. 31). В данном акте указано, что в проверяемом объекте индивидуального предпринимателя Дашкова А.В. установлен ККТ модели ЭКР-2102К, заводской номер 1654609, год выпуска 2007, зарегистрирован 26.11.2007 в МРИ ИФНС № 9 . Магазин «Продукты. Автозапчасти»» состоит фактически из двух магазинов. В первом магазине реализуются автозапчасти на российские грузовые автомобили рабочее место оборудовано ККТ. Во втором магазине производится реализация автозапчастей для импортных грузовиков и продукты, ККТ отсутствует. Выручка на момент проверки составила 11 215 рублей.

Факт не применения ККТ подтверждается и протоколом опроса продавца Ивановой Е.В. от 05.08.2008, проводимого государственным налоговым инспектором Гуровым С.А. (л.д. 26), которая пояснила, что чек при закупки одной бутылки минеральной воды она не пробила, т.к. ККТ находится в соседнем магазине, о покупке она сделала запись в накладной, а в конце рабочего дня все покупки ею суммируются и пробиваются общей суммой по ККТ.

Указанное правонарушение зафиксировано в акте проверки № 0202678 от 05.08.2008г. (л.д. 31), протоколе по делу об административном правонарушении от 05.08.2008г. № 002887 (л.д. 54).

По результатам проверки 05.08.2008 составлен протокол об административном правонарушении № 00288, который индивидуальный предприниматель Дашков А.В. отказался подписывать.

12.08.2008 налоговым органом принято постановление № 979 о привлечении индивидуального предпринимателя Дашкова А.В. к административной ответственности в виде штрафа в размере 3 000 рублей, подлежащего взысканию на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Рассмотрение дела об административном правонарушении состоялось в отсутствие индивидуального предпринимателя.

Не согласившись с постановлением о привлечении к административной ответственности индивидуальный предприниматель Дашков А.В. обратился с заявлением в суд о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции правомерно исходил из того, согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В нарушение статьи 8 Закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. В протоколе судебного заседания от 24.11.2008 зафиксировано пояснение представителя налогового органа Сергеевой О.С. тот факт, что контрольную закупку производил сотрудник налоговой службы, о чем имеется подпись Сергеевой О.С.

Судом первой инстанции также установлено что, сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка минеральной воды «Смирновская».

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное  мероприятие,  проводимое  полномочным  органом  в  случаях  и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Суд также пришел к правильному выводу, что вместе с тем в нарушение требований статьи 29.7 КоАП РФ дело об административном правонарушении в отношении Дашкова А.В. рассмотрено без его участия, у налогового органа не имелось доказательств извещения предпринимателя в установленном порядке о времени и месте рассмотрения дела.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении РФ, рассматривается с участием лица, привлекаемого к ответственности. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем его уведомлении, о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Сведения о рассмотрении протокола 12.08.2008 в 13 часов 00 минут отражены в протоколе об административном правонарушении № 002678 от 05.08.2008, от подписания которого предприниматель отказался, о чем имеется отметка в указанном документе.

В суде перовой инстанции участвовавшая в судебном заседании по ходатайству налогового органа понятая Воробьева К.Н. в качестве свидетеля пояснила, что при закупке продукции она не присутствовала, протокол составлялся в присутствии индивидуального предпринимателя Дашкова  А.В.,  который  отказался от подписи  протокола  (л.д.71).  Индивидуальный предприниматель Дашков А.В. так же поясняет, что о времени и месте рассмотрения дела налоговый орган его не уведомлял (л.д. 57).

Доказательства вручения Дашкову копии протокола в деле не имеются. Не представлены доказательства извещения Дашкова о времени и месте рассмотрения административного  материала иным образом.

Указанные обстоятельства относятся к существенным недостаткам порядка производства по делу об административном правонарушении, что является основанием для признания незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 979 от 12.08.2008г. о привлечении Дашкова А.В. к административной ответственности.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

         Таким образом, судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно исследованы все обстоятельства дела, проверены доводы лиц, участвующих в деле, им дана правильная оценка, правильно применено материальное законодательство, нарушений процессуальных нории не допущено, выводы суда, изложенные в решении, соответствуют  обстоятельствам дела. Оснований для отмены  судебного акта не имеются.

Доводы апелляционной жалобы проверены, признаны не подтвердившимися материалами дела.

Руководствуясь статьями 266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.11.2008 по делу № А63-10961/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий:                                                               З. М.Сулейманов   

        Судьи:                                                                                                  Н. В. Винокурова

                                                                                                                      Е. В. Жуков