Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2009 по делу n А22-1099/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционного суда

г. Ессентуки                                                    Дело № А22-1099/08

13 января 2009 г.

                                                 Резолютивная часть постановления объявлена 12.01.2009,

                                                 Полный текст постановления изготовлен 13.01.2009

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мельникова И.М., судей: Афанасьевой Л.В., Фриева А.Л., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мудрецовым И.Н., в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Павловой Байраты Михайловны на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 06.10.2008 по делу № А22-1099/08/5-101 (судья Конторова Д.Г.), установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Павлова Байрат Михайловна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Калмыкия (далее – налоговая инспекция, налоговый орган) от 02.09.2008 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Решением от 06.10.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано. Арбитражный суд пришел к выводу о правомерности привлечения предпринимателя к административной ответственности. Нарушения порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности судом не установлено.

  Не согласившись с решением арбитражного суда, предприниматель обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 06.10.2008 отменить, производство по делу прекратить. Требования заявителя о проверке законности судебного акта, основаны на том, что судом первой инстанции не исследованы все обстоятельства по делу, имеющие существенное значение. По мнению предпринимателя, производство по делу надлежит прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Рассмотрение апелляционной жалобы предпринимателя было назначено на 17.12.2008.

Определением суда от 17.12.2008 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 12.01.2009. Апелляционный суд пришел к выводу о необходимости истребования от налоговой инспекции подлинных материалов дела об административном правонарушении, доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов административного дела, а также надлежащим образом заверенных копий указанных документов.

Налоговая инспекция отзыв на апелляционную жалобу и истребуемые материалы  суду не представила, ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в ее отсутствие, в связи с невозможностью обеспечить явку представителя.

Предприниматель в судебное заседание не явилась, о времени и месте заседания извещена надлежащим образом, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в ее отсутствие. 

Правильность решения проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворении по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, сотрудниками налоговой инспекции проведена проверка принадлежащего предпринимателю пункта приема платежей сотовой связи, расположенного в магазине «Детский мир» по адресу: п. Ики-Бурул, ул. Шовканова, д. 42, по вопросу соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением.

В ходе проверки установлен факт неприменения продавцом – Очировой Н.В. контрольно-кассовой машины при пополнении счета абонента сотовой связи на сумму 50 рублей. Указанное нарушение зафиксировано в  акте проверки от 15.07.2008 № 000453.

18.08.2008, в отсутствие привлекаемого к ответственности лица, составлен протокол об административном правонарушении N 496, которым действия предпринимателя квалифицированы по статье 14.5 Кодекса.

По материалам проверки инспекцией 02.09.2008 вынесено постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности в виде 3 000 рублей штрафа.

Не согласившись с данным постановлением, предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из доказанности совершения предпринимателем правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса и соблюдении налоговой инспекцией порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Апелляционный суд выводами суда первой инстанции не согласен в виду следующего.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные определяются, в том числе протоколом об административном правонарушении.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные частью 2 статьи 28.2 Кодекса, в том числе время, место и событие административного правонарушения. Кроме того, частью 3 статьи 28.2 Кодекса предусмотрено разъяснение прав и обязанностей, установленных Кодексом для участников производства. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, а также лицом или законным представителем лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении; их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса, не может быть признан доказательством по делу.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из протокола об административном правонарушении от 18.08.2008 № 496 следует, что он составлен без участия предпринимателя. Вместе с тем материалы дела не содержат доказательств надлежащего извещения предпринимателя о месте и времени совершения данного процессуального действия. Судом первой инстанции указанное обстоятельство исследовано не было.

В определении от 17.12.2008 апелляционный суд указал налоговому органу о необходимости представления указанных доказательств, однако, налоговый орган истребуемые доказательства суду не представил.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговая инспекция составила протокол об административном правонарушении с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, привлекаемого к ответственности. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем его уведомлении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела видно, что административное дело рассмотрено 02.09.2008 также без участия предпринимателя. Доказательства уведомления предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении налоговым органом суду не представлены.

Непредставление административным органом предпринимателю реальной возможности участвовать в составлении протокола об административном правонарушении и реализовать права, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса, является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

Кроме того, как видно из материалов при проверке  проверочная закупка  осуществлена лично сотрудниками инспекции.

 Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12 августа 1995 года         N 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Из этого следует, что проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Частью 1 статьи 2.1 Кодекса установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Статьей 26.1 Кодекса также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии со статьей 2.4 Кодекса совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В силу этой нормы индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Следовательно, вина индивидуальных предпринимателей характеризуется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях иными критериями, чем вина юридических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 Кодекса.

При рассмотрении дела суд исходил из признания продавцом Очировой Н.В. факта не применения ККМ.

Вместе с тем в постановлении инспекции о привлечении предпринимателя к административной ответственности не отражено, в чем конкретно выражается вина предпринимателя. Таким образом инспекция в подтверждении вины предпринимателя в совершенном правонарушении не доказала обстоятельства, свидетельствующие о невыполнении им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, повлекших неприменение его работником контрольно-кассовой машины.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о доказанности вины предпринимателя в совершении правонарушения является также необоснованным.

С учетом изложенного решение суда не может быть признано законным и подлежит отмене, а заявленные требования удовлетворению.

Руководствуясь статьями  266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 06.10.2008 по делу № А22-1099/08/5-101 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Калмыкия от 02.09.2008 о назначении административного наказания по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий                                                                                     И.М. Мельников

Судьи                                                                                                                    Л.В. Афанасьева

А.Л. Фриев