Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2008 по делу n А18-733/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

357600, Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2. Факс: [phone], e-mail: [email protected]

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Ессентуки                                                                                                    Дело № А18-733/08

11 декабря 2008 г.                                                                                              Вх.16АП-2392/08

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2008 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей: Луговой Ю.Б., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Валиевой К.А-А.,

рассмотрев апелляционную жалобу апелляционную жалобу Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия на решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 16.10.2008г. по делу № А18-733/08 по заявлению открытого акционерного общества «Универсальный крытый рынок» к Отделу Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в заседании:

от Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия – Тамасханов Б.А. по доверенности № 05-3/4174 от 04.12.2008г.; Томов А.М. по доверенности № 05-3/2207 от 05.06.2008,

от ОАО «Универсальный крытый рынок»: не явились, извещена 04.12.2008г.,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Универсальный крытый рынок» (далее – ОАО «Универсальный крытый рынок», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Ингушетия с заявлением к Отделу Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия (далее – ОФМС России по РИ) о признании недействительным Постановления от 17.09.2008г. б/н о привлечении к административной ответственности, предусмотренной  частью 2 статьи 18.16 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Ингушетия от 16.10.2008г. заявление ОАО «Универсальный крытый рынок» удовлетворено; признано незаконным и отменено постановление ОФМС России по РИ от 17.09.2008г. о назначении административного наказания.

Не согласившись с решением суда, ОФМС России по РИ подало апелляционную жалобу. Заявитель считает решение суда первой инстанции вынесено заведомо незаконно и подлежит отмене. В связи с этим заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и вынести судебный акт в отказе исковых требований обществу.

Представители ОФМС России по РИ в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, а жалобу – удовлетворить.

Представитель ОАО «Универсальный крытый рынок» в судебное заседание не явился, извещено надлежащим образом.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Ингушетия от 16.10.2008г. проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей ОФМС России по РИ, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 16.10.2008г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения по следующим основаниям.

28 сентября 2007г. ОФМС России по РИ  при проверке помещений расположенных на территории ОАО «Универсальный крытый рынок» г.Назрань, выявило факт осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в Российской Федерации, в торговой точке общества, арендуемой Шадыжевой А.М.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении в отношении генерального директора  ОАО «Универсальный крытый рынок» Накастхоева С.М.. Постановлением от 31.10.2007г. генеральный директор ОАО «Универсальный крытый рынок» Накастхоев С.М. привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс) и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей.

04.09.2008 решением Назрановского районного суда Республики Ингушетия данное постановление отменено в связи с тем, что Накастхоев С.М. не является субъектом правонарушения.

Установив, что торговое место предпринимателю Шадыжевой А.М. предоставлено в аренду обществом, ОФМС России по РИ составило протокол об административном правонарушении от 12.09.2008г. и вынесло постановление от 17.09.2008г. б/н о привлечении ОАО «Универсальный крытый рынок» к административной ответственности по части 2 статьи 18.16 Кодекса в виде 500 000 рублей штрафа.

Заявитель с данными постановлениями не согласился, что и послужило для него основанием обращения в суд с заявлением об оспаривании решения административного органа.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушение, в отношении которых установлена его вина.

Частью 2 статьи 18.16 Кодекса предусмотрена ответственность в виде административного штрафа за предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Удовлетворяя заявления о признании данного постановления незаконным, суд первой инстанции правильно указал, что сотрудники территориальных органов ФМС России вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 23.67 и пунктом 15 части 2 статьи 28.3 Кодекса. Перечень должностных лиц системы ФМС России, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, установлен приказом МВД России от 2 июня 2005 г. № 444 «О полномочиях должностных лиц МВД России и ФМС России по составлению протоколов по делам об административных правонарушениях и административному задержанию».

Однако, в соответствии с пунктом 1 статьи 7 ФЗ № 134-ФЗ от 08.08.2001 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» мероприятия по контролю проводятся на основании распоряжений (приказов) органов государственного контроля (надзора). В соответствии с пунктом 2 статьи 7 данного Закона мероприятие по контролю может проводиться только тем должностным лицом (лицами), которое указано в распоряжении (приказе) о проведении мероприятия по контролю.

Согласно Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства РФ в сфере миграции территориальными органами ФМС от 16.01.2007г. № 10, для проведения проверочного мероприятия издается соответствующее распоряжение руководителя территориального органа ФМС России (его заместителя) или руководителя структурного подразделения территориального органа ФМС России (его заместителя), заверенное печатью и регистрируется в установленном порядке.

Распоряжение на проведение проверочного мероприятия оформляется отдельно на каждый проверяемый объект. Распоряжение на проведение проверочного мероприятия должно содержать: наименование проверяемого объекта, его юридический и фактический адрес, цель проведения проверочного мероприятия, фамилии, имена, отчества сотрудников осуществляющих проверку.

Оформленное распоряжение выдается сотруднику территориального органа ФМС России, ответственному за проведение проверочного мероприятия.

Согласно пункту 3 статьи 9 ФЗ № 134-ФЗ от 08.08.2001г. «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» в случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правонарушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется  протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, и дается предписание об устранении выявленных нарушений.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события правонарушения.

Так, в соответствии с предписанием на проведение проверки от 28.09.2007г. и протоколом об административном правонарушении от 02.10.2007г., проведение проверки было поручено следующим работникам ОФМС России по РИ: старший группы – зам.начальника отдела ОВТМ И ИК Тамасханов Б.А.; состав группы – Балаев М.М., Хаматханов И.А., Тангиев М.Х.

Как правильно указал суд первой инстанции, инспектор Чумаков не был уполномочен на проведение данной проверки. Проверка проводилась лицами, указанными в распоряжении, ими же были зафиксированы результаты проверки. Однако, протокол об административном правонарушении от 12.09.2008 составлен  лицом, не имеющим отношения к данной проверке, т.е. Чумаковым А., спустя 11 месяцев и 10 дней со дня составления первого протокола.

Статья 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержит правило о том, что протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные в статье 28.7 настоящего Кодекса (частью 3 статьи 28.5 КоАП РФ).

То обстоятельство, что ОФМС России по РИ нарушило срок составления протокола об административном правонарушении применительно к обстоятельствам настоящего дела, само по себе не является основанием для отмены обжалуемого постановления административного органа по следующим основаниям.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», пункту 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» нарушение установленного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока составления протокола об административном правонарушении не относится к существенным недостаткам протокола об административном правонарушении, при условии, что лицу, в отношении которого составлен протокол, обеспечены гарантии, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что составление, в нарушение положений статьей 28.2 и 25.1 Кодекса, протокола об административном правонарушении, лицом не имеющим отношения к материалам данной проверке, является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признал обжалуемое постановление незаконным и отменил его.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им была дана надлежащая оценка. Нормы права при разрешении спора применены верно, нарушения материальных и процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

1. Решение Арбитражного суда Республики Ингушетия от 16.10.2008г. по делу № А18-73308 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Отдела Федеральной миграционной службы России по Республике Ингушетия – без удовлетворения.

2. Постановление может быть обжаловано в двух месячный срок со дня его изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                    А.Л. Фриев

Судьи                                                                                                                  Ю.Б. Луговая

                                                                                                                   И.А. Цигельников