Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2014 по делу n А15-1573/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                    Дело №А15-1573/2012

26 февраля 2014 года                                                                     

Резолютивная часть постановления  объявлена 26 февраля 2014

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2014

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу заявителя – государственного унитарного предприятия «Дирекция строящихся объектов «Новострой» на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 09.12.2013 по делу А15-1573/2012 (судья Алиев А.А.)

по заявлению государственного унитарного предприятия «Дирекция строящихся объектов «Новострой» (г. Махачкала, ул. Абубакарова, 73, ИНН: 0562061675, ОГРН: 1050562014876)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (г.  Махачкала, пл. Ленина, 2)

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора:

общества с ограниченной ответственностью «Производственная коммерческая фирма «Гранит» (г. Махачкала, ул. Аскерханова, 5 А)

о признании недействительными решения и предписания от 15.05.2012 № 15 в части размещения заказа по лоту № 1 (извещение № 0503200000212000009),

при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица – представители по доверенности от 24.02.2014 № 20-01/12 Магомеднабиев Ш.С., по доверенности от 09.01.2014 № 40-05/1 Адигюзелов К.А.,

в отсутствие иных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

государственное унитарное предприятие «Дирекция строящихся объектов «Новострой» (далее – заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании недействительными решения и предписания от 15.05.2012 № 15 в части размещения заказа по лоту № 1 (извещение № 0503200000212000009).

К  участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Производственная коммерческая фирма «Гранит» (далее – третье лицо, общество).

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.02.2013, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2013, заявление удовлетворено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.08.2013 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 09.12.2013  в удовлетворении заявления отказано. Судебный акт мотивирован тем, что заказчик не имеет права изменять условия выполнения работ по государственному контракту. Размер авансового платежа должен быть конкретно установлен в контракте.

Не согласившись с решением суда, предприятие подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, удовлетворив заявленные требования. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что закон не содержит прямого запрета на процентное варьирование авансовых платежей. Изменение условий выполнения работ зависит от объемов финансирования бюджета. Контракт сторонами исполнен.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в нем.

В судебном заседании управление поддержало доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, не явились, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы,  проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, заслушав представителей управления, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, предприятием объявлен открытый аукцион в электронной форме №0503200000212000009 на право заключения контракта на выполнение работ по строительству жилых домов (лот №1).

Извещение о проведении аукциона и аукционная документация размещены на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

Как следует из пункта 3.5 проекта государственного контракта, заказчик в случае наличия денежных средств на момент заключения контракта вправе произвести авансовый платеж подрядчику в размере от 10% до 30% от стоимости работ, указанных в п. 3.1 настоящего контракта. Выплата аванса производится на основании выставленного подрядчиком счета.

Пунктом 5.2 проекта государственного контракта предусмотрено, что в случае принятия уполномоченным органом государственной власти решения об изменении объемов финансирования строительства объекта, стороны согласовывают новые сроки выполнения работ и, при необходимости, другие условия выполнения работ по контракту.

15.05.2012 управление по результатам проведения внеплановой проверки решением  № 15 признало предприятие нарушившим части 5 статьи 9 и пункта 8 части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В этот же день заказчику выдано предписание № 15 об устранении нарушений путем аннулирования торгов, отмены протоколов № 1 и № 2 аукционной комиссии и проведения при необходимости повторного аукциона.

Считая, что решение и предписание вынесены управлением с нарушением положений Федерального Закона от 21.06.2011 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предприятие обратилось в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор, при изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанции правильно установил наличие со стороны заказчика нарушений закона на основании следующего.

В силу статьи 10 Федерального Закона от 21.06.2011 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №94-ФЗ) размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

Пунктом 2 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.

В соответствии частью 10 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Согласно части 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона.

На основании части 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25 , части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31 , части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41 , части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11 , частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Как указано в части 10 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ, контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Как правильно установлено судом первой инстанции, аванс является суммой оплаты заказчиком работ подрядчика и входит в оплату при окончательном расчете. Вместе с тем, предприятие в проекте договора не только указало нетвердую цену контракта, которая может быть изменена в процессе исполнения контракта, как это предусмотрено частью 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ, но и предусмотрело в контракте свое право на выплату либо невыплату аванса, что не гарантирует права подрядчика на его получение.

Размер аванса должен быть определен конкретно и не может варьироваться в зависимости от реализации заказчиком права на авансирование подрядчика, как это установлено спорным пунктом контракта.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении ФАС Уральского округа от 20.05.2011 № Ф09-2566/11-С1 по делу № А71-9169/2010-А28, постановлении ФАС Московского округа от 11.07.2011 № КА-А40/6935-11 по делу № А40-103711/10-139-56, постановлении ФАС Уральского округа от 17.10.2011 № Ф09-6482/11 по делу № А71-11601/10, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2011 № 09АП-24782/2011 по делу № А40-26044/11-149-27В.

В части признания незаконным пункта 5.2 проекта государственного контракта судом первой инстанции также сделан правильный вывод о том, что сроки выполнения работ не могут быть изменены заказчиком. Срок выполнения работ является существенным условием договора, т.е. без его установления в контракте он не может быть заключен, поэтому предприятие должно было конкретно определить сроки выполнения работ в контракте.

Довод апелляционной жалобы о том, что данное условие включено в контракт ввиду бюджетного финансирования заказчика, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку Законом №94-ФЗ (часть 5 статьи 9) не предусмотрено такое основание для изменения условий контракта как особенный правовой статус предприятия.

Таким образом, заказчик неправомерно, с нарушением норм Закона № 94-ФЗ включил в проект государственного контракта условия о нетвердом размере аванса и изменения сроков выполнения работ.

Ссылка предприятия на то, что государственный контракт сторонами исполнен, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку данный факт не имеет правового значения при разрешении вопроса о законности действий заказчика.

При таких обстоятельствах, решение и предписание антимонопольного органа являются законными, а поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Вопрос о распределении судебных расходов, понесенных при подаче апелляционной жалобы администрацией, не был предметом рассмотрения, поскольку апеллянт в соответствии со статьей 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 09.12.2013 по делу А15-1573/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                 С.А. Параскевова

Судьи                                                                                                           Л.В. Афанасьева

                                                                                                                      И.А. Цигельников